Danıştay 2. Daire E.2021/18414 K.2022/3801

Dava Konusu İstem

...Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğinde Hukuk Müşaviri olarak görev yapan davacı, "Merkez Teşkilatı Yetki Limitleri Tablosu"nun "İhale Komisyonunun oluşumu" bölümünde yer alan "Hukuk Müşavirliği", "Açıklama" bölümünde yer alan ''Hukuk Müşaviri" ve "Avukat'' ibareleri ile Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığının "7 Adet Up-link Aracı Karoser Tadilatı, Up-link Teçhizatı Alımı, Montaj ve Eğitimi İşi" ihalesinde, ihale komisyonuna asil üye olarak seçilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :. İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla.

Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Yönetim Kurulu kararı ile yürürlüğe giren Yetki Limitleri Tablosu "Merkez Teşkilatı Yetki Limitleri Tablosu"nun Resmi Gazete'de yayınlanacak nitelikte bir düzenleyici işlem olmadığı; mevzuatta, ihale komisyonlarında hukuk müşavirlerinin ve avukatların görevlendirilmelerini yasaklayan bir hüküm bulunmadığı; ihale komisyonunda yasal olarak bulunması zorunlu olan üyeler dışındaki üyelerin belirlenmesinde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu,

olayda takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullanılmadığı anlaşılmakla, Yetki Limitleri Tablosu "Merkez Teşkilatı Yetki Limitleri Tablosu"nun ihale komisyonunu tanımlayan metinlerinde "Hukuk Müşaviri", "Hukuk Müşavirliği" ve "Avukat" ibarelerinin yer almasına yönelik düzenleyici işlemde ve davacının Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığının "7 adet up-link aracı karoser tadilatı, up-link techizat alımı, montaj ve eğitim işi" komisyonuna (asil) üye olarak katılmasına yönelik birel işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; Avukatlık Kanunu, Devlet Memurları Kanunu ve Kurum iç mevzuatında dava konusu işlemler hakkındaki ve görev tanımları ile ilgili hükümler nazara alınmadan karar verildiği; keza, emsal yargı kararlarının ve konuya ilişkin görüş yazılarının da dikkate alınmayarak eksik inceleme ve değerlendirme yapıldığı ileri sürülerek, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davalı idare tarafından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 6. Maddesinde ihale komisyonlarının hangi üyelerden ve ne şekilde teşekkül ettirileceğinin düzenlendiği, anılan maddede üyelerle ilgili olarak sınırlandırma getirilmediği; davalı idarenin takdir yetkisi çerçevesinde hareket ederek ihale mevzuatında "Avukat", "Hukuk Müşaviri" ve "Hukuk Müşavirliği" ibarelerine yer verdiği; yargı organlarının, idarenin yerine geçecek biçimde karar veremeyecekleri ve yerindelik denetimi yapamayacakları; dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği yolunda cevap verilmiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından, 08/09/2021 günlü, E:2017/260, K:2021/2718 sayılı gönderme kararıyla Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı tarafından; ... Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğinde "Hukuk Müşaviri" unvanı ile kurum avukatı olarak görev yaptığı dönemde, … günlü, … sayılı yazıyla ''7 Adet Up-link Aracı Karoser Tadilatı, Up-link Techizat Alımı, Montaj ve Eğitimi İşi" ihalesinde, ihale komisyonuna asil üye olarak seçilmesi üzerine,

Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Yönetim Kurulunun … günlü, … sayılı kararıyla yürürlüğe giren ve … günlü, … sayılı Yönetim Kurulu kararıyla güncellenen Yetki Limitleri Tablosu "Merkez Teşkilatı Yetki Limitleri Tablosu"nun "İhale Komisyonunun Oluşumu" bölümünde yer alan "Hukuk Müşavirliği", "Açıklama" bölümünde yer alan "Hukuk Müşaviri" ve "Avukat" ibarelerine ilişkin düzenlemeler ile ihale komisyonuna asil üye olarak seçilmesine ilişkin bireysel işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Tesis edilen sınıflar" başlıklı 36. maddesinin (V) numaralı bendinde; hukuk hizmetlerini yürüten avukatlık yetkisine sahip olan kurum personelinin, genel idare hizmetleri sınıfı ve diğer sınıflar dışında tutularak avukatlık hizmetleri sınıfı içinde olduğu belirlenmiş; avukatlık hizmetleri sınıfının özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsayacağı hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhale komisyonu" başlıklı 6. maddesinde; ihale yetkilisinin, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendireceği yolunda düzenleme yapılmıştır.

Kamu idareleri ile özel bütçeli idareler bünyesinde hukuk hizmetlerinin gördürülmesi amacıyla çıkarılan ve 02/11/2011 günlü, 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun Hükmünde Kararname'nin amacının; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş,

"Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde; "a) Hukuk birimi: İdarelerde hukuk hizmetlerini yürüten birimi, b) Hukuk hizmetleri: Muhakemat hizmetleri ile hukuk danışmanlığına ilişkin her türlü iş ve işlemleri... e) Üst yönetici: Milli Savunma Bakanlığında Bakanı, diğer bakanlıklarda müsteşarı ve kamu idarelerinde en üst yöneticiyi" ifade edecek şekilde tanımlanmış olup,

"Hukuk birimlerinin görevleri" başlıklı 4. maddesinde; hukuk birimlerinin, idarelerde muhakemat hizmetleri ile hukuk danışmanlığına ilişkin iş ve işlemleri yürütmekle görevli ve sorumlu olduğu yolunda düzenleme yapılmış,

"Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar" başlıklı 18. maddesinin 4. fıkrasında; "İdarelerin hukuk hizmetlerine, uyuşmazlıkların sulh yoluyla halline, avukatlık hizmeti satın alınmasına ve davalarda ilgili vazgeçme yetkilerine dair diğer kanunlarda yer alan hükümlerden bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine aykırı olanlar uygulanmaz." hükmü getirilmiştir.

20/10/2009 günlü, 27382 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yönetmelik'in "Hukuk Müşavirliği" başlıklı 24. maddesinde; "(1) Hukuk Müşavirliğinin görevleri şunlardır:

a) Kurum leh veya aleyhine açılan dava ve icra takipleri ile anlaşmazlıkları yargı organları önünde takip etmek ve sonuçlandırmak,

b) Resen veya birimlerin istemi üzerine, Genel Müdür tarafından sorulan hukuki konular hakkında, istişari mahiyette görüş bildirmek,

c) Kurumun taraf olacağı sözleşmelerin esaslarını tespit etmek; yayın hizmetleri, istihdam ve fikir haklarını kapsayan tip sözleşmelerin hazırlanmasına yardımcı olmak; birimler tarafından hazırlanacak genelge, sözleşme, protokol, ibraname ve benzeri taslakları inceleyerek görüş bildirmek,

ç) Mevzuatta aranan veya Genel Müdür tarafından öngörülen hallerde komisyonlara, görüşme ve toplantılara katılmak,

d) Uluslararası kuruluşların hukuki faaliyetlerini takip etmek, fikir hakları ile ilgili çalışmalar yapmak, sonuçlarını Genel Müdürlüğe bildirmek, fikri haklara ilişkin yayın konularında ilgili ünitelerle işbirliği yapmak,

e) Kanun, tüzük ve yönetmelik gibi mevzuat taslaklarını inceleyerek görüş bildirmek veya bunların hazırlık çalışmalarına katılmak." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinde; hukuk hizmetlerini yürüten, avukatlık yetkisine sahip olan personel, genel idare hizmetleri sınıfı dışında, avukatlık hizmetleri sınıfında düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesi amacıyla yürürlüğe konulan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesinde; hukuk birimlerinin, idarelerde muhakemat hizmetleri ile hukuk danışmanlığına ilişkin iş ve işlemleri yürütmekle görevli ve sorumlu olduğu, 18. maddesinin 4. fıkrasında; idarelerin hukuk hizmetlerine dair diğer kanunlarda yer alan hükümlerden bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine aykırı olanların uygulanmayacağı yolunda düzenleme yapılmıştır.

Buna göre.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca genel idare hizmetleri sınıfından ayrı tutulan ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca görev ve sorumlulukları belirtilen avukatlık hizmetleri sınıfında görev yapan personelin, ancak anılan mevzuatta açıkça belirtilmiş iş ve işlemleri yapmakla yükümlü oldukları, gerekli görülmesi halinde, ihale komisyonlarına hukuki konularla sınırlı, istişari görüş vermek üzere katılabilecekleri tabii olmakla birlikte, bu komisyonlarda üye olarak görevlendirilmelerinin mümkün bulunmadığı,

Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yönetmelik'in 24. maddesi uyarınca genel müdür tarafından verilecek görevlerin de benzer nitelikte olması gerektiği dikkate alındığında, dava konusu "Merkez Teşkilatı Yetki Limitleri Tablosu"nun "İhale Komisyonunun oluşumu" bölümünde yer alan "Hukuk Müşavirliği", "Açıklama" bölümünde yer alan ''Hukuk Müşaviri" ve "Avukat'' ibareleri ile davacının, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığı'nın "7 Adet Up-link Aracı Karoser Tadilatı, Up-link Teçhizatı Alımı, Montaj ve Eğitimi İşi" ihalesinde,

ihale komisyonuna asil üye olarak seçilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARŞI OY

… İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı karar hukuk ve usule uygun bulunduğundan, temyiz isteminin reddi, anılan kararın onanması gerektiği oyu ile bozma yönündeki Daire kararına katılmıyorum.