Danıştay 2. Daire E.2021/2490 K.2025/561

Dava Konusu İstem

Dava. Sakarya İl Jandarma Komutanlığında uzman jandarma çavuş olarak görev yapan davacının, "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçundan Kara Kuvvetleri Komutanlığı ...

Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla Askeri Ceza Kanunu'nun 134. maddesi uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231/5-6 maddeleri uyarınca "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verildiğinden bahisle 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 16/f maddesi uyarınca Jandarma Genel Komutanlığından ilişiğinin kesilmesine ilişkin ... günlü, PER:...sayılı Olur işlemin iptali ile statü dışında geçirdiği sürece alamadığı aylıklarının,

hak ediliş tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar hesap edilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi, ayrıca 3466 sayılı Kanun'un 16/f maddesine 6586 sayılı Kanun'un 80. maddesiyle eklenen ''hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş'' ibaresinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ...İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:...sayılı kararıyla; davacının dayanak mevzuat hükmüne ilişkin Anayasa’ya aykırılık iddiası yerinde görülmeyip, işin esasına geçildiği, davacının ilişiğinin kesilmesi ile ilgili olarak "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçunun sahtecilik suçunu oluşturduğu gerekçesi ile ilişiğinin kesildiği iddia edilmekteyse de.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası" başlıklı 30. maddesinde "sahtecilik" suçunun tanımlanarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmasına rağmen bu maddede "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçunun sayılmadığı, "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçunun 134. maddede ayrıca düzenlendiği ve bu suçtan ceza alanların Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılacaklarına dair bir hüküm içermediği,

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun "İlişik Kesme" başlıklı 16. maddesinin (f) bendinde de "sahtecilik" suçu sayılıp ilişik kesme nedenleri arasında gösterilmekteyken, "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçunun sayılmadığı görüldüğünden, madde metninde ilişik kesme nedenleri arasında sayılmayan "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" fiilinin Genelkurmay Başkanlığı emriyle ya da yorumla ilişik kesme nedenlerine eklenmek suretiyle davacının ilişiğinin kesilmesine yönelik işlemde kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibi uyarınca hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

öte yandan davacı hakkında 04/08/2014 tarihindeki fiilinden dolayı ...Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:...sayılı kararıyla "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçundan Askeri Ceza Kanunu'nun 134. maddesi uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun "İlişik Kesme" başlıklı 16. maddesinin (f) bendinin 03/02/2015 günlü, 29256 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6586 sayılı Kanun'un 80. maddesiyle yapılan değişiklik ile “Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş,” ibaresinin “Ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birine çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ve” şeklinde değiştirildiği, yapılan değişikliğin fiilin işlenme tarihinde mevcut olmadığı,

fiilin işlendiği tarihte davacının ilişiğinin kesilmesi sonucunu doğurmayacak olan hükmün, daha sonra değiştirilerek davacının ilişiğinin kesilmesinin yapılamayacağı, fiil tarihinden sonra getirilen aleyhe düzenlemenin davacıya uygulanamayacağı, işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının statü dışında geçirdiği sürede ödenmemiş aylıklarının hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; ... Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin...günlü, E:..., K:...sayılı kararında davacının “hakikate muhalif evrak tanzim etmek” suçunu işlediğinin sabit görülerek davacının beş ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma işleminin bu karara istinaden tesis edildiği, 6586 sayılı Kanun ile 926 sayılı Kanun’un 50. maddesinin d bendinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 03/02/2015 tarihinden sonra önceki yasa döneminde meydana gelen ancak sonuçlanmayan, ilgilisi nezdinde subjektif hak doğurmamış tüm durum ve işlemlere uygulanması gerektiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

MADDİ OLAY

Sakarya İl Jandarma Komutanlığında uzman çavuş olarak çalışmakta olan davacının, Bingöl ... ....

Jandarma Komando Tabur Komutanlığında görev yaptığı dönemde 04/08/2014 tarihinde işlediği fiilinden dolayı, ...Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:...sayılı kararıyla "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçundan Askeri Ceza Kanunu'nun 134. maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231/5-6 maddeleri uyarınca "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verildiği, bu kararın 04/06/2015 tarihinde kesinleştiğinden bahisle 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 16/f maddesi uyarınca davacının Jandarma Genel Komutanlığından ilişiğinin kesilmesi üzerine,

davacının ilişiğinin kesilmesine dair 09/11/2015 günlü Olur işlemin iptali ile statü dışında geçirdiği sürece alamadığı aylıklarının, hak ediliş tarihinden itibarın ödeme tarihine hesap edilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle temyizen bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

15/06/1930 günlü, 1520 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun "Askeri cürüm ve kabahat" başlıklı 1. maddesinde. "Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça askeri cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunur." hükmüne. "Askerlerin askeri olmayan suçları" başlıklı 2. maddesinde.

"Askeri şahısların askeri olmayan suçları için Türk Ceza Kanunu hükümleri tatbik olunur." hükmüne. "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası" başlıklı 30/B maddesinde; “(Değişik: 22/3/2000-4551/6 md.)Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir.

Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

... B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” hükmüne;

"Hakikata muhalif rapor layiha sair evrak tanzim ve ita edenler" başlıklı 134. maddesinde; "1. Hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye mütaallik olarak kasten hakikata muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikata muhalif olduğunu bilerek mafevklere takdime delalet eden altı aydan üç seneye kadar hapis ile cezalandırılır.2. (Mülga : 22/3/2000 - 4551/38 md.)" hükmüne yer verilmiştir.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun "Disiplin ve soruşturma usulleri" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında. "Ertelenmiş, seçenek yaptırımlara çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, affa uğramış veya 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile.

Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, iftira, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından ya da kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olan Jandarma Genel Komutanlığında görevli subay, astsubay, sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay,

uzman jandarma ve uzman erbaşların Komutanlıkla ilişikleri İçişleri Bakanının onayı ile kesilir." hükmüne yer verilmiştir.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun "İlişik Kesme" başlıklı 16. maddesinde. "Uzman jandarmaların aşağıda yazılı herhangi bir durumun ortaya çıkması halinde Jandarma Genel Komutanının onayı ile ilişkileri kesilir... (f) (Ek: 12/6/2003-4892/5 md.) Ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birine çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ve affa uğramış olsa bile,

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, Askerî Ceza Kanununun 131. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen az vahim hali hariç, basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hüküm giyenler.

(1) (Ek fıkra: 1/7/1992 - 3829/4 md.. Mülga fıkra: 20/11/2017-KHK-696/68 md.) (Ek fıkra: 12/6/2003-4892/5 md.) 15. maddeye göre meslekten çıkarılan veya bu madde gereğince ilişikleri kesilen uzman jandarmalar yedekte, er kaynağına alınırlar." düzenlemesi yer almaktadır.

03/02/2015 günlü, 29256 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 22/01/2015 günlü, 6586 sayılı Kanun'un 80. maddesiyle 3466 sayılı Kanun'un 16/f maddesinde yer alan “Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş,” ibaresi “Ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birine çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ve” şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu olayda; her ne kadar mahkeme kararında, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun "İlişik Kesme" başlıklı 16. maddesinin (f) bendinin 03/02/2015 günlü, 29256 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6586 sayılı Kanun'un 80'inci maddesiyle yapılan değişiklik ile “Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş,” ibaresinin “Ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birine çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ve” şeklinde değiştirildiği, yapılan değişikliğin fiilin işlenme tarihinde mevcut olmadığı,

fiilin işlendiği tarihte davacının ilişiğinin kesilmesi sonucunu doğurmayacak olan hükmün, daha sonra değiştirilerek davacının ilişiğinin kesilemeyeceği, fiil tarihinden sonra getirilen aleyhe düzenlemenin davacıya uygulanamayacağı gerekçesi yanında Askeri Ceza Kanunu'nun 30. maddesinde "sahtecilik" suçu Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmasına rağmen, maddede "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçunun sayılmadığı, "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçunun 134. maddede ayrıca düzenlendiği,

yine 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 16. maddesinin (f) bendinde "sahtecilik" suçu sayılırken, "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçunun ilişik kesme nedenleri arasında sayılmadığı gerekçesine de dayanıldığı görülmekte ise de, Askeri Ceza Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca askeri şahısların askeri olmayan suçları için Türk Ceza Kanunu hükümlerinin tatbik olunacağı,

Askeri Ceza Kanunu'nda düzenlenen askeri suçlar yönünden ise Askeri Ceza Kanunu'nun 134. maddesi yer verilen "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçu dışında kanunda ayrıca "sahtecilik" suçunun düzenlenmediği ve dava konusu ilişik kesme işlemine dayanak teşkil eden davacının yargılanmasına konu fiilin askeri görevin ifası sırasında Uzm.J.Çvş davacının terhis mahiyetinde izne gönderilen ve havaalanında yapılan arama neticesinde üzerinden sekiz adet mermi çekirdeği ve iki adet dolu mühimmat çıkan J.Er ... isimli asker adına üst ve eşya arama tutanağına imza atması olayı ile ilgili olduğu bir bütün olarak dikkate alındığında,

askeri mahkemece sübut bulduğuna hükmedilen "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçunun "sahtecilik" suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, mahkeme kararında yer verilen diğer gerekçe hukuka uygun bulunmakla birlikte "hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek" suçunun Askeri Ceza Kanunu'nun 30. maddesinde ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 16. maddesinin (f) bendinde ilişik kesme nedenleri arasında sayılmadığı yönündeki gerekçe hukuka uygun bulunmadığından, bu gerekçenin karardan çıkartılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.