Danıştay 2. Daire E.2021/9728 K.2023/2475

Dava Konusu İstem

Dava; İstanbul ili, Kağıthane ilçe Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapan davacının, ''noktada mesleğe yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-11. maddesi gereğince aylıktan kesme cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, "aynı derecede cezayı gerektiren değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulanmasında da bir derece ağır ceza verilir" hükmünü içeren aynı Tüzüğün 14. maddesi uygulanmak suretiyle "dört ay kısa süreli durdurma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Valiliği İl Disiplin Kurulunun ... günlü, ... sayılı işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : .... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; yapılan soruşturmada davacıya isnat edilen fiillerin, soruşturma dosyası kapsamında yer alan bilgi, belge ve alınan tanık ifadeleri ile sübuta erdiği, davacının daha önce de değişik fiillerden kınama cezaları alması nedeniyle anılan Tüzüğün 14. maddesi uyarınca bir üst disiplin cezası ile tecziyesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Davacının temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesince verilen 17/04/2019 günlü, E:2016/16685, K:2019/2865 sayılı kararıyla, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün yukarıda anılan 14. maddesi uyarınca, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı fiilin (aynı eylem,işlem,tutum ve davranış) üst üste iki kez tekrarlanması veya ortada aynı derece cezayı gerektiren üç ayrı fiilin olması gerektiği, olayda,

davacıya daha önce iki kez "şapka takmamak" fiili nedeniyle 22/06/2008 ve 04/07/2008 tarihlerinde verilen cezalar ve üçüncü kez de "sigara içmek" fiili nedeniyle verilen aynı derece ceza dikkate alınarak üçüncü fiil nedeniyle verilen cezanın tekerrürlü uygulandığı ancak, davacının tekerrüre esas alınan kesinleşen cezalarına bakıldığında, önceki cezaların her ikisinin de tek bir fiilden yani şapka takmamak fiilinden kaynaklandığı bu haliyle ortada aynı cezayı gerektiren üç ayrı fiil olmadığı açık olup,

tekerrürün koşulları oluşmadan verilen disiplin cezasında hukuka uygunluk görülmediğinden dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına hükmedilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulüyle davacının tekerrüre esas alınan disiplin cezalarına konu fiillerinin aynı nitelikte olup olmadığı ve sübuta erip ermediği, tekerrüre esas alınan disiplin cezasının dava konusu edilip edilmediği, edilmiş ise yargı yerince verilen kararın akıbeti araştırılarak, her iki disiplin cezasının da aynı fiil nedeniyle verildiği,

söz konusu fiillerin sübuta erdiği ve ilk disiplin cezasının kesinleştiği, olayda tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği kanaatine varıldığı takdirde, uyuşmazlığın, 7068 sayılı Kanun'da tekerrür düzenlemesine yer verilmemesinin lehe düzenleme niteliğinde olup olmadığı yönünden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmekte iken, bahsedilen hususlar araştırılmaksızın eksik inceleme sonucunda verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin 1/c fıkrasına uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin17/04/2019 günlü, E:2016/16685, K:2019/2865 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Polis memuru olan davacı hakkında.

Sadabad Polis Merkezi Amirliğinde merkez çevre koruma nöbetçisi olduğu 03/10/2011 tarihinde, İlçe Emniyet Müdürü tarafından yapılan denetimde nöbet sırasında sigara içerken görülmesi üzerine hakkında gayrı nizami olarak nöbette sigara içmekten tutanak tutularak başlatılan disiplin soruşturması sonucunda davacının "sigara içmek" fiili nedeniyle görevi sırasında veya dışında yasaklanan tutum ve davranışları nedeniyle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 4/1. maddesi uyarınca kınama cezası ile cezalandırılması teklif edilmiş ancak dava konusu İl Disiplin Kurulunun ... günlü işlemi ile "noktada mesleğe yakışmayacak tutum ve davranışlarda

bulunmak" suçunu işlediğinin sübuta erdiği gerekçesiyle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-11. maddesi uyarınca aylıktan kesme cezası ile tecyisesi gerekmekte ise de daha önce, 22/06/2008 ve 04/07/2008 tarihlerinde iki kez "şapka takmamak" fiili nedeniyle anılan Tüzük'ün 5/A-12. maddesi uyarınca kınama cezası ile cezalandırıldığından davalı İdarece bu cezalar dayanak alınarak bu kez verilen cezaya Tüzük'ün 14. maddesindeki tekerrür hükümleri uygulanmış ve davacının bir üst ceza olan 4 ay kısa süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Valiliği İl Disiplin Kurulunun ... günlü,

... kararının tesis edilmesi üzerine işbu kararın iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-11.maddesinde "Nokta görevinde sohbet etmek, nokta önünde oturmak veya başkalarının oturmasına izin vermek, noktada mesleğe yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmak" fiilinin üç günlüğe kadar aylık kesimi cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

Mülga Tüzük'ün dava konusu işlem tarihinde "Yinelenme" başlığını taşıyan 14. maddesinde, "Disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde her yinelenmesinde bir derece ağır ceza uygulanır.

Aynı derecede cezayı gerektiren değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü ve daha sonraki her uygulamasında da bir derece ağır ceza verilir." kuralı yer almıştır.

08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da, Mülga Tüzük'ün 14. maddesindeki düzenlemeye yer verilmemiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu olayla ilgili disiplin soruşturması kapsamında davacı tarafından verilen ifadesinde sigara içtiğini beyan ederek davacının üzerine atılı "Nokta görevinde sohbet etmek, nokta önünde oturmak veya başkalarının oturmasına izin vermek, noktada mesleğe yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmak" fiilinin sabit olduğu ve bu eyleminin Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-11 maddesi kapsamında bulunduğu açıktır.

Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için davacının işlediği fiile hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza hukuku kökenli bir ilke olan; ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.

İdare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 14. maddesinde yer alan ve madde metninde belirtilen şartların oluşması halinde bir derece ağır ceza verilmesini gerektirir nitelikteki düzenlemeye, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da yer verilmemesinin davacının lehine olduğu görüldüğünden, İdare Mahkemesince, davacı lehinde olan durumun dikkate alınarak uyuşmazlık hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, belirtilen değerlendirme yapılmaksızın davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

(X) GEREKÇE YÖNÜNDEN KARŞI OY

Dava; davacının, İstanbul ili Kağıthane İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığı dönemde hakkında yürütülen disiplin soruşturması sonucunda "Nokta görevinde sohbet etmek, nokta önünde oturmak veya başkalarının oturmasına izin vermek, noktada mesleğe yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-11 maddesi uyarınca "üç günlük aylıktan kesme" cezası ile tecziyesine, daha öncesinde aynı suçtan dolayı almış olduğu cezaların bulunması nedeniyle anılan Tüzük'ün 14. maddesi uyarınca "4 ay kısa süreli durdurma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun ... günlü, ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Mülga Tüzük'ün dava konusu işlem tarihinde "Yinelenme" başlığını taşıyan 14. maddesinde, "Disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde her yinelenmesinde bir derece ağır ceza uygulanır.

Aynı derecede cezayı gerektiren değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü ve daha sonraki her uygulamasında da bir derece ağır ceza verilir." kuralı yer almakta iken, 08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da, Mülga Tüzük'ün 14. maddesinde yer alan düzenlemeye yer verilmemiştir.

İdare Mahkemesince, soruşturma dosyası kapsamında yer alan bilgi/belgeler ve alınan tanık ifadeleri ile tüm dosya kapsamı muhteviyatından sübuta erdiği daha öncede değişik fiillerden davacının 11/05/2007 günlü, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-11 maddesi uyarınca iki kez kınama cezası ile cezalandırıldığı yönündeki bilgi esas alınarak, olayda tekerrür halinin gerçekleştiği gerekçesiyle davanın reddine hükmedildiği görülmektedir.

Kelime olarak yinelenme, tekrarlanma anlamını taşıyan tekerrür, hukuk dilinde bir kimsenin işlediği bir suç nedeniyle hüküm giymesinden sonra, belirli bir süre içerisinde yeni bir suç işlemesini ifade etmektedir. Tekerrür artırımıyla amaç, kişinin yeniden suç işlemesi halinde daha ağır ceza verileceğini bilmesi ve bu şekilde suç işlenmesinin caydırılmasıdır.

İdare Mahkemesince uyuşmazlığın esası incelenirken yukarıdaki açıklamalar ışığında, tekerrür nedeniyle bir derece ağır ceza uygulanabilmesi için, Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nde belirtilen süreler içinde, disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın yinelenmesinde ya da aynı derecede cezayı gerektiren değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulanmasında bir derece ağır ceza verileceği de göz önünde bulundurularak öncelikle isnat edilen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi,

sonrasında tekerrüre ilişkin şartların somut olay kapsamında oluşup oluşmadığına yönelik hukuki bir değerlendirme yapılması, tekerrüre ilişkin şartların gerçekleştiği kanaatine varıldığı takdirde ise, uyuşmazlığın, 7068 sayılı Kanun'da tekerrür düzenlemesine yer verilmemesinin lehe düzenleme niteliğinde olup olmadığı yönünden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, bu yapılmadan eksik inceleme ile verilen davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiş olup,

davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.