Danıştay 2. Daire E.2023/5333 K.2024/6388

2- ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Dava; 2016 yılı Deniz Kuvvetleri Komutanlığı dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini kapsamında gerçekleştirilen sınav sonucunda muvazzaf astsubay adayı olarak eğitime başlayan davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali ve emsallerinin ilk görev aylığını almaya başladıkları 01/09/2017 tarihi ile göreve iade tarihi arasında geçecek döneme ait görev aylıkları ve maaş farklarının hakediş tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı tarafından kendisi ve ailesinin amcası ile görüşmediğinin ileri sürüldüğü göz önünde bulundurulduğunda, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı bulunan amcası A.G isimli şahıs arasında nasıl bir ilişki olduğu ve bu durumun davacının güvenlik soruşturmasını hangi suretle etkilediği hususunun ortaya konulması,

bu yöndeki kanaatin mümkün olduğunca farklı bilgi ve delillerle desteklenmesi gerekirken, bu yönde somut ve hukuken kabul edilebilir bir inceleme yapılmaksızın Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi aykırı olarak davacının amcasının FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti olması dışında hukuken kabul edilebilir somut bir bilgi ya da belgeye dayanılmaksızın tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği, öte yandan dava konusu işlemin hukuka aykırı bulunmuş olmasının davacının doğrudan muvazzaf astsubay kadrosuna atanması sonucunu doğurmadığından,

bu aşamada davacının maddi tazminat talebinin kabulüne hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından; ilk derece mahkemesi kararının işlemin iptaline yönelik kısmı yönünden istinaf incelemesinin talep edilmesi üzerine ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; davalı idarece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu elde edilen bilgiler gözetilerek, istihdam edileceği hizmetin ve görevin niteliği, bu hizmetin sunulacağı birim olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin çalışma ortamı ve fiziki imkanları, mevzuatta yer verilen "güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak" biçimindeki koşul ile "Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine alınacak şahıslar hakkında karar verirken, idarenin takdir hakkının en uygun adaydan yana kullanılması" hususu birlikte değerlendirildiğinde, davacının yürüteceği görevin önem ve özelliği dikkate alındığında,

idarenin takdir yetkisinin davacının dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini faaliyetleri kapsamındaki adaylık işlemlerinin sonlandırılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının kaldırılmasına, kaldırılan kısım yönünden davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafından temyiz edilmekle Danıştay Sekizinci Dairesinin 10/06/2021 günlü, E:2019/9683, K:2021/3089 sayılı kararıyla; mahkeme karar gerekçesi doğrultusunda bozulmuştur.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince anılan bozma kararına uyulmak suretiyle verilen temyize konu kararla; istinaf başvurusuna konu edilen mahkeme kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; davacının güvenlik soruşturmasının 4045 sayılı Kanun uyarınca yapıldığı, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesindeki personelin hassas ölçülerle değerlendirilmesi ve kurumun temin edeceği kısıtlı kadrolar için başvuruda bulunan adaylar içerisinden takdir hakkını en uygun adaydan yana kullanması gerektiği, davacı hakkında yapılan tüm işlemlerin mevzuata uygun olduğu, adaylık işlemlerinin güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandığından iptal edildiği, hukuka aykırılığın bulunmadığı, ayrıca harç yönünden aleyhlerine hüküm kurulmasının hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından; müteveffanın ilişiğinin kesildiği 09/08/2017 tarihinden vefat ettiği 05/01/2022 tarihine kadar yoksun kaldığı parasal haklarının, ödenmesi gereken hakediş tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davayı takip hakkı kendisine geçen mirasçıları anne ve babasına ödenmesi gerektiği, müteveffanın ASTTASAK eğitimine başladığından çok sonra yürürlüğe giren 7315 sayılı Kanundaki düzenlemeler gereğince, davalı idarece güvenlik soruşturması yönünden yeniden bir değerlendirme yapılabileceği düşünülerek, müteveffanın yoksun kaldığı parasal haklarının geride kalan mirasçılarına verilmemesinin kanunların geriye yürümezliği ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olacağı ileri sürülerek, parasal haklar yönünden bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN CEVAPLARI

Davacı tarafından; davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. Davalı idare tarafından; cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Sekizinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 19/07/2023 günlü, K:2023/33 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 2. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının, dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini için açılan sınavda başarılı olması üzerine Deniz Harp Okulu Komutanlığına katıldığı, eğitimi devam ederken hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen "davacı hakkında bilgi bulunmadığı, amcası A.G hakkında; adına kayıtlı GSM hattı üzerinden FETÖ/PDY mensupları ve müzahir şahıslarca kullanılan bylock isimli uygulamanın kullanıldığının değerlendirildiği,

FETÖ/PDY'nin 15-16/07/2016 tarihli darbe girişimi akabinde gözaltına alınan, denetimli serbest bırakılan ve bilahare KHK ile görevine son verilen emniyet personeli arasında yer aldığı" şeklindeki istihbari nitelikteki bilginin Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu üyelerince değerlendirilerek, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına karar verilmesi ve adaylık işlemlerinin sonlandırılması üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

26/10/1994 günlü, 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinde.

“Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.

Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması,

güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” hükmü yer almakta iken, 18/10/2018 tarihli ve 7148 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 29. maddesiyle söz konusu maddeye 2. fıkra olarak.

“Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.” hükmü eklenmiş, anılan hüküm Anayasa Mahkemesinin 19/2/2020 günlü,

E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

07/04/2021 günlü, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeleri, kimler hakkında yapılacağını, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğunu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağını, hangi mercilerin soruşturma ve araştırma yapacağını, Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esaslarını, veri güvenliği ile verilerin saklanma ve silinme sürelerini düzenlemektedir." hükmü.

"Arşiv araştırması" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Arşiv araştırması; a) Kişinin adli sicil kaydının, b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının, c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların, d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının,

mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir." hükmü.

"Güvenlik soruşturması" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin; a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin, c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir." hükmü.

"Değiştirilen ve yürürlükten kaldırılan hükümler" başlıklı 13. maddesinde, "(8) 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.

" hükmü, "Atıflar" başlıklı 14. maddesinde, "(1) Mevzuatta 4045 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır." hükmü düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işlem tarihinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, 4045 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılmaktadır. Anılan Kanun'un 1. maddesinin Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile iptal edilmesi ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan işlemlere yönelik bireysel başvurularda verilen ihlal kararları dikkate alınarak kanun koyucu tarafından 7315 sayılı Kanun yürürlüğe konulmuş ve 4045 sayılı Kanun da yürürlükten kaldırılmıştır.

7315 sayılı Kanun'la, Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmiş; kimler hakkında yapılacağı, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağı, hangi mercilerce soruşturma ve araştırma yapılacağı, bu kapsamda Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esasları, kişisel veri güvenliği ile kişisel verilerin saklanma ve silinme süreleri düzenlenmiştir.

Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi kararlarındaki kanuni düzeyde eksik düzenleme bulunduğu yolundaki gerekçeler göz önüne alınmak suretiyle kanun koyucu tarafından 7315 sayılı Kanun'la yeni yasal düzenleme yapılmak suretiyle bu konudaki eksiklikler giderildiğinden; somut olayda, kişisel verilerin güvenliğinin sağlanması ve özel hayatın gizliliğinin korunması amacına yönelik olarak 7315 sayılı Kanun ile getirilen çerçevede değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim 7315 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun pek çok kararında (19/06/2023 günlü, E:2022/884, K:2023/1488; 09/02/2023 günlü, E:2022/667, K:2023/211; 23/01/2023 günlü, E:2022/882, K:2023/53 sayılı kararları) güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kaynaklı uyuşmazlıklarda 7315 sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Diğer taraftan 7315 sayılı Kanun'un 4. ve 5. maddelerinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılırken hangi hususlara bakılacağı düzenlenmiş olup, anılan düzenlemelerde kişi temelli inceleme yapılması gerektiği, kişiye yönelik elde edilen verilerin değerlendirmeye tabi tutulacağı ve araştırma yapılan kişi dışındaki şahıslara (anne, baba, eş, kardeş, akraba gibi) ait verilerin değerlendirilmede esas alınamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu işlemin, 7315 sayılı Kanun'a uygunluğu yönünden bir değerlendirme yapılması suretiyle Bölge İdare Mahkemesince yeniden bir karar verilmesi gerekmekte ise de, somut olayda davacının kendisi hakkında herhangi bir bilgi bulunmadığı halde amcası hakkında elde edilen bilgiler dikkate alınarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğuna karar verildiği görülmekte olup,

7315 sayılı Kanun'a göre değerlendirmeye alınmaması gereken bir istihbari veri dikkate alınmak suretiyle davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olduğu değerlendirilerek adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Öte yandan, davacının diğer şartları taşıyıp taşımadığı hususunun davalı idarece ayrıca incelenebileceği açıktır.

Uyuşmazlıkta; dava konusu işlemin iptali, tazminat isteminin reddi yolunda İdare Mahkemesince verilen kararın iptale ilişkin kısmına yönelik davalı idarece istinaf yoluna başvurulduğu, kararın işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte iadesine hükmedilmesi talebi yönünden tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına karşı davacı tarafından istinaf yoluna başvurulmadığı, dolayısıyla Mahkeme kararının parasal haklara yönelik kısmının kesinleştiği açık olup, İdare Mahkemesi kararının kesinleşen kısmının temyizen incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.