Danıştay 3. Daire E.1988/1883 K.1989/347

ŞİRKET ADINA KESİLEN CEZALARIN HER ORTAĞIN HUKUKUNU ETKİLEMESİ YÖNÜNDEN BU CEZAYA KARŞI ORTAKLARIN HER BİRİNİN İPTAL DAVASI AÇABİLECEĞİ HK.

Uyuşmazlık; davacının ortağı bulunduğu kollektif şirketin 1982 dönemi hesaplarının incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak davacının 1/2 hissesine göre salınan gelir ve mali denge vergisi ile şirket adına kesilen kaçakcılık cezasına karşı açılan davayı; kaydi envanter farkından saptnan kayıt dışı kömür satışı ile faturasız alıp satılan kiremit ve kireç satışlarından ve vadeli satılan arabadan elde edilen kazancın bir kısmının kayıtlara intikal ettirilmediği, belgesiz giderleri gider yazdığı nedenleriyle matrah farkı saptandığı;

matrah farklarının şirket ortağı Remzi Sulayıcı'nın beyan ve ifadesine dayanılarak tesbit edildiği, başka bir veriye dayanılmadığı, ortağına beyanının aksini isbatlıyan herhangi bir belge ibraz edilmediği anlaşıldığından ortaklık adına saptanan matrah farkından davacı hissesine göre gelir ve mali denge vergisi salınmasında isabetsizlik görülmediği;

kollektif şirket adına tek ceza ihbarnamesi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı, şirket yetkililerince dava açılması gerekirken davacının vergi için düzenlendiği dava dilekçesine, şirket adına kesilen cezanın yarısını dahil ederek açtığı davada isabet bulunmadığından cezaya ilişkin davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği gerekçesiyle reddeden Vergi Mahkemesi kararının bozulması isteminden ibarettir.

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararının vergi aslına ilişkin kısmı aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz istemine ilişkin dilekçede bu kısma ilişkin olarak ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bu kısmının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından bu kısma ilişkin temyiz isteminin reddine ve kararın bu kısmının onanmasına. Cezaya ilişkin kısmına gelince.

193 sayılı Kanunun 37.maddesinin ikinci bendi ile; kollektif ortaklarda ortakların ortaklık karından aldıkları payların şahsi ticari kazanç olarak vergilendirilmesi esası getirilmiş olup; ortakları adına salınacak vergi miktarı üzerinden kesilecek cezanın 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 333.maddesi uyarınca şirket tüzel kişiliği adına kesilmesi gerekmektedir.

Ancak; kollektif şirketlerde ortaklar şirket alacaklılarına karşı Müstelsilen ve bütün malları ile sorumlu bulunduğundan, Türk Ticaret Kanununun 160.maddesi hükmü gereğince herbir ortak ayrı ayrı ortaklığı idare hak ve yetkisini haiz bulunmaktadır.

Bu sebeple kollektif şirket adına kesilen cezanın ödenmesi bakımından ortakların şahsi sorumluluğu bulunduğundan; şirket adına kesilen cezaların her ortağın hukukunu etkilemesi yönünden; şirket adına kesilen vergi cezalarına karşı ortakların her birinin iptal davası açma olanağı bulunmaktadır.

Öte yandan olayda; davacının ortağı bulunduğu kollektif şirketin noterden düzenlemeli 23.12.1983 günlü fesih senedi ile infisah ederek tüzel kişiliğinin sona erdiği anlaşılmaktadır. Kollektif şirket adına 1982 dönemi için kesilen cezanın, ceza kesme işleminin yapıldığı 1987 yılında şirket tüzel kişiliğinin sona ermesi nedeniyle ortaklardan takip ve tahsili yoluna gidileceğinden davacı ortağın hissesine isabet eden cezaya karşı menfaatini ihlal etmesi nedeniyle dava açabileceği cihetle; vergi mahkemesince davanın cezaya ilişkin kısmının da esasdan incelenmesi gerekirken ehliyet yönünden reddine karar verilmesinde yasal isabet görülmemiştir.