Danıştay 3. Daire E.1989/958 K.1990/639

1-) İNŞA EDİLEN BİNANIN %70 ORANINDAKİ KISMININ SATILMAYIP KALAN KISMININ SATILMASININ İNŞA VEYA ALIM-SATIM İŞİNİN MUTAD MESLEK HALİNE GETİRİLDİĞİNİ GÖSTERMEYECEĞİ, DOLAYISIYLA SATIŞTAN SAĞLANAN KAZANCIN TİCARİ KAZANÇ OLARAK DEĞİL SAİR KAZANÇ VE İRAT OLARAK VERGİLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİ,

2-) AYRICA ORTADA TİCARİ BİR İŞLETME VE EMSAL BEDELİ İLE DEĞERLENMESİ GEREKLİ İŞLETMEDEN ÇEKİLEN KIYMETLER SÖZ KONUSU OLMADIĞINDAN SATILMAYAN BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN İŞLETMEDEN ÇEKİLMİŞ KIYMET KABUL EDİLEREK BULUNAN MATRAH FARKINDA İSABET GÖRÜLMEDİĞİ,

3-) SAİR KAZANÇ VE İRATLAR HAKKINDA KAÇAKÇILIK HÜKÜMLERİ UYGULANMAYACAĞINDAN VERGİ ZİYAI SEBEBİYLE OLAYDA KUSUR CEZASI KESİLMESİ GEREKTİĞİ HK.

Uyuşmazlık. Mükellef adına 1980 takvim yılı için resen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37/4.maddesinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı, aynı kanunun olay tarihinde yürürlükte bulunan 81.maddesinin 1.bendinde, satın alınan, inşa edilen veya trampa suretiyle iktisap olunan gayrimenkullerin, alım, inşa veya trampa tarihlerinden başlıyarak dört yıl içinde satılmaları, trampa veya istimlak edilmeleri halinde elde edilen ve bir takvim yılı içinde 10.000 lirayı aşan kazançların sair kazanç ve irad olarak kabul edildi ği, satın alınan veya inşa edilen gayrimenkullerin satışından doğan kazançların,

satışın, inşaatın devamlılık unsuru taşıması halinde ticari kazanç, devamlılık unsuru taşımaması halinde ve iktisaptan veya inşadan itibaren dört yıl içinde satılması halinde sair kazanç sayılacağı, mükellefiyette önemli olan hususun, gayrimenkul alım, inşa ve satışında, bunun başkalarına satılmak için mi alındığı veya inşa edildiği, dolayısıyla faaliyetin devamlılık arzedip etmediği olduğu, bu hususun tayininde bu işin maksat ve devamlılık unsurları açısından ticari bir organizasyon içinde yapılıp yapılmadığı, yapılan işlemin çokluğunun tesbitine bağlı olduğu,

buna göre herhangi bir zamanda parasını apartman yapmaya yatıran ve inşa ettiği binanın %70 oranındaki kısmını satmıyarak serveti arasına alan kimsenin inşaata başladığı sırada 50 bağımsız bölümden 10 mesken, 5 garajı 10 ayrı kişiye tek bir işlemle satmış olmasının inşa veya alım-satım işini mutad meslek haline getirdiği ni ortaya koymayacağından satıştan sağlanan kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesine olanak bulunmadığı,

ancak davacı tarafından 8.7.1976 tarihinde inşasına başlanıp 28.12.1979 tarihinde tamamlandığı tesbit edilen apartmanın 5 garaj ve 9 dairesinin 14.5.1980 tarihinde, bir dairesininde 10.2.1981 tarihinde tapu kayıtlarına göre arsa payı olarak satılmış olmasına rağmen alıcı ifadelerinden satış anlaşmasının daire olarak yapılıp, bedellerininde daire satışı olarak tahsil ve teslimlerininde daire olarak yapıldığı anlaşıldığından inşaatın bitiminden itibaren dört yıl içinde daire olarak yapılan satıştan elde edilen kazancın, 1980 ve 1981 yılları için ayrı ayrı olmak üzere sair kazanç ve irad olarak vergilendirilmesi gerektiği,

sair kazancın vergilendirilmesiyle ilgili olarak193 sayılı kanunun 81.maddesi uyarınca maliyet değerlerinin tesbiti açısından yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen ve mahkemelerince de uygun görülen raporda satılan daire ve garajların maliyetinin 5.027.110 lira olarak tesbit edildiği,

alıcı ifadelerine göre satış değerleri ile maliyet bedeli arasındaki fark 5.372.890 lira ise de bu satışlar dolayısıyla inceleme elemanınca2.500.000 lira matrah farkı hesaplanıp takdir komisyonuncada aynen takdir edildiğinden tarhiyatın bu miktar üzerinden hesaplanma sı gerektiği, diğer taraftan, davacının apartmanı ticari amaçla yapmadığı dolayısıyla ortada bir ticari işletme ve emsal bedeli ile değerlenmesi gerekli işletmeden çekilen kıymetler söz konusu olmadığından, davacının uhdesinde kalan bağımsız bölümlerin işletmeden çekilmiş kıymet kabul edilerek bulunan 4.520.000 lira matrah farkında isabet görülmediği,

kesilen kaçakçılık cezasına gelince 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344.maddesinin 3.bendine göre ticari ve mesleki kazançlar dışında bulunan sair kazanç ve iradlar hakkında kaçakçılık hükümlerinin uygulanamıyacağının öngörüldüğü, ancak olayda vergi ziyaına sebebiyet ve rildiği açık bulunduğundan kusur cezası uygulanması gerektiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek tarhiyatı kusur cezalı olarak tadilen tasdikine karar veren Vergi Mahkemesi kararının bozulması isteminden ibarettir.