Danıştay 3. Daire E.1996/6611 K.1998/1438

YARGILAMA GİDERLERİYLE İLGİLİ HÜKÜM FIKRASINDA VEKALET ÜCRETİNE HÜKMEDİLMEMESİNİN MAHKEME KARARININ BU KISMININ BOZULMASINI GEREKTİRDİĞİ HK.

Davacı adına, elde ettiği faiz gelirini beyan etmemesi nedeniyle yapılan inceleme sonucu 1991 takvim yılı için re'sen salınan gelir vergisi ve kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; dosyanın incelenmesinden, 1991 yılı içinde davacının … aylık %20 faizle 18 milyon lira borç para verdiğinin, karşılığında 50 milyon lira tutarında teminat senedi düzenlendiğinin, bu senedin ödenmemesi nedeniyle davacının, borçlunun kardeşi.

100 milyon lira tutarında ikinci bir senet daha aldığının ve bu iki senedin icraya konulduğunun saptanması üzerine düzenlenen inceleme raporuyla ilgili dönemde 132 milyon lira faiz geliri elde edildiği tespit edilerek cezalı tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, olayda, davacı, Yalçın Keleş'le aralarında iş ortaklığı bulunduğunu iddia etmekte ise de, ortada bu iddianın doğruluğunu kanıtlayan düzenlenmiş bir ortaklık mukavelesi, tastik ettirilmiş defter, fatura ve benzeri belgeler bulunmadığı gibi, tesis ettirilmiş bir mükellefiyet kaydının da sözkonusu olmadığı, dolayısıyla taraflar arasında iş ve yakın akrabalık ilişkisi bulunmadığından,

önemli miktarı ifade eden paranın herhangi bir menfaat gözetilmeksizin verilmesi kabul edilemiyeceğinden, borç verme işlemi gerçekleştiği anda faiz elde edildiğinin kabulü suretiyle yapılan hesapalama sonucu tespit edilen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden .. Vergi Mahkemesinin … gün ve … sayılı kararının.

Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından vekalet ücretine hükmedilmediği, davacı tarafından ise varsayıma dayanılarak tarhiyat yapıldığı ileri sürülerek bozulması istemleridir.

Davacı tarafından, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz istemine gelince;

İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesi ile yapılan atıf nedeniyle uygulanması gereken Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423. maddesinin 6. bendinde, vekalet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış, aynı kanunun 416 ve 417. maddelerinde ise yargılama giderlerinin davada haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkana verilmesine karar verileceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı adına 1991 takvim yılı için inceleme raporuna dayanılarak re'sen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davanın, Vergi Dairesi Müdürlüğünün duruşma istemi nedeniyle duruşmalı olarak görüldüğünün ve duruşmaya hazineyi temsilen hazine avukatının katıldığının anlaşıldığı, bu durumda yargılama giderleriyle ilgili hüküm fıkrasında vekalet ücretine de yer verilmesi gerekirken, vekalet ücretine hükmedilmemiş olduğu görüldüğünden, mahkeme kararınının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin kabulüne, … Vergi Mahkemesinn … sayılı kararının vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, karar verildi.

AYRIŞIKOY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2. maddesinde gerçek gelirin vergilendirileceğinin benimsenmiş olması ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, tesbit edilmesi ve sağlanması olduğunun düzenlenmiş bulunması karşısında; matrahın re'sen takdir yolu ile oluşturulması gereken hallerde dahi gerçek gelire en yakın geliri araştırmaya ve tesbite yönelmek zorunludur.

Açıklanan nedenlerle gerçek gelire ya da ona en yakın gelire ulaşmak yönünde, hukuken geçerli biçim ve içerikte yapılmış tesbitler bulunmadıkça; gelir elde edildiğine ilişkin karine, yorum, kıyas, kanaat ve çok değişik etkiler altında kalınarak verilmesi muhtemel bir takım ifadeler dayanak alınarak vergi salınması, elde edildiği tesbit edilmiş bir gelir yerine, elde edildiği varsayılmış bir geliri vergilendirmek olacağından, hukuken kabul edilemez.

Uyuşmazlık konusu olayda yapılmış olan tesbitler de bir kısım ifade ve kanaatlara dayanmakta olduğundan yapılan vergilemenin hukuka uygun bulunduğu söylenemez. Açıklanan sebeplerle yükümlü temyiz isteminin kabulüne ve mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşü ile karara katılmıyorum.