Danıştay 3. Daire E.2018/4068 K.2022/653

Dava konusu istem: Davacı adına, 2012 yılında satışlarının bir kısmına ve kiraya verdiği tesisten elde ettiği gelire yönelik fatura düzenlemediği, şirket ortaklarına verilen ödünç paralar karşılığında hesaplanması gereken faiz gelirine karşılık belge düzenlenmediği, bir kısım tahsilat ve ödemelerin banka, benzeri finans kurumları veya posta idareleri aracılığıyla yapıldığının tevsik edilemediği yolunda saptamaları içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi ve mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile Kanun'un 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının, kiraya verilen tesisten elde edilen gelir için fatura düzenlenmemesinden kaynaklanan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, ödünç verilen paralar karşılığında hesaplanması gereken faiz geliri için belge düzenlenmemesi durumunda özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiğine yönelik Yasanın 353. maddesinde bir hüküm bulunmadığı,

sigara satışlarına ilişkin hasılatın bir kısmının fatura düzenlenmeyerek kayıt ve beyan dışı bırakıldığı hususunun ise kaydi envanter yapılmak suretiyle ortaya konulduğu ancak ortada olayın gerçek mahiyetini gösterir somut bir tespit bulunmadığından,

cezanın değinilen kısımlarında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile Kanun'un 353. maddesinin 1. bendi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezasının, kiraya verilen tesisten elde edilen gelir için fatura düzenlenmemesinden kaynaklanan kısmına isabet eden kısmı yönünden dava reddedilmiş, Kanun'un 353. maddesinin 1. bendi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezasının,

ödünç verilen paralar karşılığında hesaplanması gereken faiz geliri için belge düzenlenmemesinden kaynaklanan kısmı ile yapılan kaydi envantere göre tespit edilen faturasız satışlardan kaynaklanan kısmı ise kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile davacının, 2012 yılında bir kısım satışlarına karşılık fatura düzenlemediği ve ortaklarına verdiği borçlar için belge düzenlemek suretiyle faiz tahakkuk ettirmesi gerektiği halde bunları yapmadığı sabit olduğundan adına özel usulsüzlük cezası kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Dava Dairesi kararının temyize konu hüküm fıkrasının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, satışlarının bir kısmı ile kiraya verdiği tesisten elde ettiği kazancına yönelik fatura düzenlemediği, şirket ortaklarına verilen ödünç paralar karşılığında hesaplanması gereken faiz gelirine karşılık belge düzenlemediği, bir kısım tahsilat ve ödemelerin banka, benzeri finans kurumları veya posta idareleri aracılığıyla yapmadığı yolunda tespitler içeren vergi inceleme raporu uyarınca 2012 yılı için özel usulsüzlük cezalarının kesildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin 1. bendinde verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının %10'u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının, özel usulsüzlük cezasının, kaydi envantere göre tespit edilen faturasız satışlardan kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.

Özel usulsüzlük cezasının, şirket ortaklarına verilen ödünç paralar karşılığında hesaplanması gereken faiz gelirine karşılık belge düzenlememesinden kaynaklanan kısmı yönünden ise, aynı sebepten dolayı davacı şirket adına salınan kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına karşı açılan dava,.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden reddedildiği ve kararın buna ilişkin hüküm fıkrasına davacı tarafından yöneltilen istinaf başvurusu. Bölge İdare Mahkemesi.

Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla kesin olarak reddedilmekle, davacı şirketin ortaklarına verdiği borçlar için faiz tahakkuk ettirmediği sabit olmakla birlikte kime, hangi tarihte, hangi tutarda faiz tahakkuku yapılması gerektiği yönünde hukuken geçerli somut bir tespit bulunmadığından sözü edilen faiz gelirleri için belge düzenlemediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezasının yazılı gerekçeyle kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvurusunun reddinde sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamıştır.

(X)-KARŞI OY

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendinde, verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağlardan farklı meblağlara yer verilmesi halinde, bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine özel usulsüzlük cezası kesileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme uyarınca, belge vermeme ve almama eylemleri iki ayrı özel usulsüzlük eylemi olup, bu eylemlerden birini yapana özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için, diğer eylemi yapanın tespiti gerekmemektedir.

Cezai yaptırıma bağlanan bir fiilin tüm unsurlarıyla gerçekleştiğinin usulüne uygun olarak tespiti üzerine karşılığı olan cezanın uygulanması yasal bir zorunluluk olup kamuya karşı işlenen suçlar kapsamında bulunan bu nevi suçlar üzerindeki caydırıcı etkisininde diğer suçlarda olduğu gibi ancak uygulanmakla sonuç doğurabileceğini kabul etmek gerekir.

Öte yandan, yasal düzenlemelerle suç sayılan eylemlerin karşılıksız kalması halinde toplumsal adalet duygusunun zedelenebileceği gibi hukukun etkinliğinin azalmasına, kanun hükümlerinin askıya alınmasına ve böylece kuralın bertaraf edilmesine neden olacağı da açıktır.

Olayda, ortaklara verilen ödünç paralar karşılığında hesaplanması gereken faiz gelirinin hesaplanmadığı ve bu nedenle kayıt ve beyan dışı bıraktığı hasılatı karşılığında fatura düzenlemediği saptanan davacı adına, özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinde öngörülen tüm unsurlar gerçekleşmiş olduğundan Vergi Dava Dairesi kararının buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Karara katılmıyorum.