Danıştay 3. Daire E.2023/3286 K.2023/4252

…

İSTEMİN KONUSU

…Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi …Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketin kurum aktifinde bulunan arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında binaya dönüşmesi nedeniyle 9.532.063,03-TL fiktif gelir ortaya çıktığı ihtirazi kaydıyla verdiği 2017 yılının Ekim-Aralık dönemine ait geçici vergi beyannamesi üzerinden tahakkuk ettirilen geçici verginin 1.906.412,61-TL'sinin kaldırılması ve iadesine hükmedilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı ile müteahhit firma arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacı şirkete ait arsa üzerinde bina inşaatı yapılarak bağımsız bölüm elde edilmesi, servetin biçim değiştirmesi suretiyle değerlendirilmesi anlamına geleceğinden, davacı tarafından ticari bir faaliyetin gerçekleştirildiği ya da gelir elde edildiğinden ise bahsedilemeyeceği, bu durumda ihtirazi kaydın davalı idarece kabul edilmeyerek yapılan tahakkukun 9.532.063,03 TL tutarlı matraha isabet eden kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle geçici verginin davaya konu edilen kısmı kaldırılmış,

öte yandan 2017 yılı kurumlar vergisi beyannamesine karşı ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı dosyasında aynı konuda açılan davada dava konusu kurumlar vergisi tahakkukunun iptali ile fazladan ödenen 1.906.412,61 TL tutarın davacıya iadesine karar verilmiş olduğundan işbu davada iadesine hükmedilen geçici verginin de kurumlar vergisi iadesinin yapılıp yapılmadığı hususu gözetilerek mükerrer ödemeye sebebiyet verilmeksizin tutarın iadesine hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İhtirazi kaydın yalnızca beyanname verme süresinde verilen beyannamelere konulabileceği, trampanın iki ayrı teslim niteliği taşıdığı, arsa karşılığı inşaat işinde de iki ayrı teslimin söz konusu olduğunda yapılan tahakkuk işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

99 Seri Nolu Vergi Usul Kanunu Sirküleri ile 2017 yılının Ekim-Aralık dönemi geçici vergi beyannamesi verme süresinin 19/02/2018 tarihine kadar uzatıldığı, 16/02/2018 tarihinde ihtirazi kayıtla verilen beyannamenin süresinde verildiği, sahip olunan arsanın inşası sonucu bağımsız bölüm sahibi olunmasının servetin değerlendirilmesi ve biçim değiştirmesi niteliği taşıdığı dolayısıyla müteahhit firma ile aynı tutarda kesilen arsa faturalarının hasılat kaydedilmesi ile arsanın maliyet bedeli arasındaki fark fiktif bir kazanç olduğundan bu işlemin herhangi vergisel yükümlülük doğurmayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket ile müteahhit firmalar arasında 25/07/2007 tarihinde imzalanan "Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi"ne göre inşa edilecek binanın %18,29'luk kısmının davacı şirkete ait olacağının kararlaştırıldığı, inşaat tamamlandıktan sonra müteahhit firmalar tarafından davacı şirkete 06/11/2017 tarihli faturalar ile katma değer vergisi hariç 7.149.049,12-TL, 1.191.508,19-TL ve 1.191.508,19-TL olmak üzere üç adet fatura düzenlendiği,

07/11/2017 tarihinde ise davacı şirket tarafından aynı firmalara aynı tutarda "faturalaşma bedeli" altında faturaların tanzim edilmesi üzerine bu faturalar içeriği toplam 9.532.065,50-TL'nin 31/12/2017 tarihli gelir tablosunda "Diğer Olağandışı Gelir ve Karlar" hesabına aktarılarak matraha dahil edildiği, 9.532.065,50-TL tutarında kazancın fiktif nitelik taşıdığı ve böyle bir gelir olmadığından bu kazanca isabet eden 1.906,412,61-TL geçici vergi tahakkukunun yapılamayacağı ihtirazi kaydıyla 2017 yılının Ekim-Aralık dönemi geçici vergi beyannamesinin verildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, sermaye şirketlerinin kazançlarının kurumlar vergisine tabi olduğu, 6. maddesinin 1. fıkrasında ise kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, 2. fıkrasında safi kurum kazancının tespitinde Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinde de her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç ticari kazanç olarak tanımlanmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticari İşler" başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'da düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiillerin ticari işlerden olduğu belirtilmiş, Kimlerin tacir sayılacağı ise aynı Kanun'un 12 ilâ 17. maddelerinde açıklanmış olup tüzel kişilere ilişkin 16. maddede ticaret şirketlerinin tacir sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler doğrultusunda, sermaye şirketi niteliği bulunan davacının her türlü işinin ticari iş kapsamında olduğu dikkate alındığında, müteahhit firmalar ile imzaladığı sözleşmeler doğrultusunda arsası üzerine inşa edilen binaya ilişkin işlerin ticari faaliyet kapsamında yapıldığının kabulü gerektiğinden yazılı gerekçeyle tahakkuk eden vergiyi kaldıran ve iadesine hükmeden Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddine dair Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.