Danıştay 4. Daire E.1994/5729 K.1995/993

DAVACI ŞİRKETİN DAĞITIMINI YAPTIĞI MAMÜLLERİN TEŞHİR VE TANITIMI AMACIYLA AYRI HOLDİNG BÜNYESİNDE YER ALAN BİR BAŞKA ŞİRKETLE YAPTIĞI SÖZLEŞMELER NEDENİYLE YAPILAN ÖDEMELERİN ÖRTÜLÜ KAZANÇ DAĞITIMI NİTELİĞİNDE OLDUĞUNDAN SÖZ EDİLEREK TARHİYAT YAPILMIŞ İSE DE, EMSAL OLARAK GÖSTERİLEN KURULUŞLARIN VERİLEN HİZMETİN NİTELİĞİ, VERİMLİLİK VE MALİYET AÇISINDAN FARKLI OLDUĞU ANLAŞILDIĞINDAN, DAVACI ŞİRKET TARAFINDAN YAPILAN ÖDEMELERİN EMSALİNE GÖRE ÇARPACAK DERECEDE YÜKSEK BEDEL ÜZERİNDEN YAPILDIĞI DOLAYISIYLA ÖRTÜLÜ KAZANÇ DAĞITIMINDA BULUNDUĞUNUN KABUL EDİLMESİNDE İSABET BULUNMADIĞI HK.<

Her türlü sıhhi tesisat ve inşaat malzemelerinin dağıtım ve pazarlama işi ile uğraşan davacı şirketin 1990 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu davacı şirketle aynı holding bünyesinde faaliyette bulunan.

A.Ş. ne teşhir-tanıtım hizmeti karşılığı olarak yaptığı ödemelerin örtülü kazanç dağıtımı niteliğinde olduğundan sözedilerek davacı şirket adına re'sen kurumlar vergisi salınmış ve kaçakçılık cezası kesilmiştir. ...Vergi Mahkemesi, açılan davayı, davacı şirketin aynı holdingle bağı bulunan. A.Ş.'ne yaptırılan teşhir-tanıtım hizmeti karşılığı ödediği bedellerin emsaline göre yüksek olduğu,.

A.Ş.nin kuruluşundan itibaren zararlı olmasının davacı şirketin bu yolla örtülü kazanç dağıttığını gösterdiği gerekçesiyle reddetmiştir.Davacı şirket tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Dördüncü Dairesinin 13.4.1994 günlü ve E:1994/86, K:1994/2240 sayılı kararıyla; vergi aslına yönelik olarak ileri sürülen iddiaların mahkeme kararını kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı, ancak davacı şirket tarafından yapılan işlemlerin vergi kaçırma kastıyla hareket edildiğini göstermeye yeterli görülmediği,

bu nedenle cezanın kusur cezasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle vergi aslına yönelik temyiz talebinin reddine, kaçakçılık cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına karar vermiştir. Davacı şirket,.

A.Ş. ne teşhir-tanıtım bedeli olarak yapılan ödemelerin emsallerine göre göze çarpacak derecede yüksek olduğu yolundaki iddiaların somut bir belgeye dayandırılmadığını eksik incelemeye dayalı olarak yapılan tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini, davalı idare ise kesilen kaçakçılık cezasının kanuna ve usule uygun olduğunu ileri sürerek kararın düzeltilmesini istemektedirler.

Kurumlar Vergisi Kanununun 17 nci maddesinin 1 numaralı bendinde, şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişilerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze

çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım, imalat, inşaat muamelelerinde ve hizmet ilişkilerinde bulundukları hallerde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanun hükmünde sayılanlar arasındaki alım, satım, imalat, inşaat muameleleri ile hizmet ilişkileri nedeniyle kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılabilmesi için, bu muamele veya hizmetlerin emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat ve bedeller üzerinden yapılmış olması şartı, bu işlemlerin taraflarının karşılıklı olarak borçlarının değeri eşit olduğu sürece örtülü kazanç dağıtımından söz edilemeyeceğini göstermektedir.

Başka bir ifadeyle örtülü kazanç dağıtımı, kurumun belli ilişkiler içinde bulunduğu kimselere, kendi varlığından bedelsiz kıymet aktarması veya bunlarla olan mal ve hizmet alım satımlarında, emsalinden farklı fiyat uygulamasıyla menfaat sağlaması halinde mümkün olabilir. Bu konuda emsal kıyaslaması önem taşımaktadır. Sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için bu kıyaslamanın aynı hizmeti aynı verimle sağlayan üçüncü kişiye verilecek bedelle yapılması gerekir. Kurumun kazanç beklentisi ile kuruma sağlanan yararın diğer tarafa maliyetinin, hizmet bedelinin tespitindeki doğrudan etkisi de söz konusu kıyaslamada gözden uzak tutulmamak gerekir.

Dosyanın incelenmesinden, her ikisi de aynı holding bünyesinde faaliyette bulunan davacı … A.Ş. ile … A.Ş. arasında 1.7.1984 tarihinde bir hizmet sözleşmesi düzenlendiği ve her yıl yenilenen sözleşme uyarınca davacı şirket tarafından … A.Ş.ne, teşhir-tanıtım bedelleri adı altında ödenen tutarların tamamının davacı şirket tarafından dönem kazancının tespitinde gider olarak dikkate alındığı, davacı şirketin hesapları üzerinde yapılan inceleme sonucunda söz konusu ödemelerin esasen sözleşmenin tarafı olan şirketlere ve holdinge başkaca avantajlar sağlamak amacıyla yapıldığı ve alınan bedellerin emsallerine oranla göze çarpacak derecede yüksek olduğu bu nedenle ödenen bedellerin örtülü kazanç dağıtımı niteliğinde bulunduğundan söz edilerek vergi salındığı ve ceza kesildiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin dağıtımını yaptığı holdinge dahil şirketlerin mamüllerinin teşhir ve tanıtımını yapmak üzere sözleşme yaptığı. A.Ş. bu iş için teşhir salonları ve standlar tesis etmiştir. Sözleşme gereği. A.Ş. sadece davacı şirketin mallarını teşhir etmekte ve karşılığında taraflarca belirlenen ücreti almaktadır.

İnceleme raporunda emsal olarak gösterilen kuruluşların söz konusu malların satışını yapan bayiler olduğu, malların teşhirinin satış mağazalarının bir bölümünde yapıldığı, bu kuruluşlara teşhir hitmeti karşılığı bir ödemede bulunulmadığı, ancak teşhir için gönderilen malların iade edilmeyip bayie bırakıldığı ve bunun hizmetin bedelini teşkil ettiği görülmektedir. Davacı şirkete.

A.Ş. tarafından verilen hizmetin niteliği, verimliliği ve maliyeti, emsal olarak kabul edilen işletmelerden farklı olduğundan söz konusu hizmet karşılığı ödenecek olan ücretin de farklı belirlenmesi olağandır. Bu durumda söz konusu işletmelere yapıan ödemeler kıyaslamaya esas alınarak emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek bedel üzerinde verilen bir hizmet ilişkisi mevcut olduğundan söz edilerek örtülü kazanç dağıtıldığının kabulünde isabet bulunmamaktadır.