Danıştay 4. Daire E.1998/4795 K.1999/1383

Temyiz eden : … Karşı Taraf : Seğmenler Vergi Dairesi Müdürlüğü-ANKARA

İstemin Özeti : Entegre spor tesisleri yatırımı devam eden davacı şirket adına üyelik sözleşmelerini iptal eden kişilerden cezai şart olarak alıkonulan miktarlar için fatura düzenlenmediğinin tespiti üzerine 1997 yılı için özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. ...

Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; verilecek hizmet karşılığında depozito olarak üyelerden alınan paraların, üyelikten vazgeçilmesi halinde sözleşme uyarınca % 25'inin şirkette hasılat olarak kaldığı ve herhangi bir belge düzenlenmediği anlaşıldığından kesilen özel usulsüzlük cezasının yerinde olduğu ancak iptal edilen 61 sözleşme 1996 yılına ait olduğundan ve ceza için fiilin işlendiği tarihin esas alınması gerektiğinden 1996 yılı için kesilen cezada isabet görülmediği gerekçesiyle davanın kısmen reddine karar vermiştir.

Davacı kesilen cezada usul ve yasaya uygunluk olmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : Spor tesisleri kurmak ve işletmek üzere kurulan şirketin yatırım safhasında iken, işletmeye üye olmayı düşünen kişilerle yapılan üyelik sözleşmesi gereği alınan paraların üyelik sözleşmesinden vazgeçen kişilere iadesi sırasında şirket tarafından alıkonulan cezai şart tutarı için fatura düzenlenmediğinin tesbiti üzerine yükümlü şirket adına 1997 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasını kısmen iptal eden Vergi Mahkemesi kararı yükümlü şirket tarafından temyiz edilmiştir.

Vergi Usul Kanununun 353/1 inci maddesine göre özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için fatura verilmesini gerektirir bir durumun bulunması gerekmektedir.

Vergi Usul Kanununun 229 ncu maddesinde de fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen vesika olarak tanımlanmıştır.

Olayda ise, ilerde faaliyete geçecek olan işletmeye üye olmak isteyenlerden sözleşme gereği alınan paraların üyelikten vazgeçilmesi nedeniyle bir kısmının yine sözleşme gereği cezai şart olarak alıkonulması ne satılan bir emtia karşılığı ne de yapılan bir hizmet karşılığı olmaması nedeniyle fatura düzenlemeyi gerektirmediğinden, yükümlü şirket adına Vergi Usul Kanununun 353/1.maddesine göre kesilen özel usulsüzlük cezasının Mahkemece tadilen onanmasında Kanuna uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle temyiz isteminin kabulü ile Vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Olayda, ileride yapılacak bir hizmetten faydalanmak amacıyla yapılan üyelik sözleşmesindenvazgeçme nedeniyle cezai şart olarak alıkonulan miktarlar için fatura düzenlenmediği ileri sürülerek özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de satılan bir emtia veya yapılan bir hizmet karşılığı fatura düzenlememe fiili sözkonusu olmadığından kesilen özel usulsüzlük cezasına yönelik davayı kısmen reddeden mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde, bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların herbirine her belge için özel usulsüzlük cezası kesileceği öngörülmüştür. Aynı Kanunu'nun 229 ncu maddesinde ise fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen vesika olarak tanımlanmıştır.

Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için öncelikle fatura verilmesini gerektiren bir malın satılması veya hizmetin yapılması daha sonra bu belgenin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeleri vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin olması gerekmektedir.

Olayda ise, …'de spor tesisleri yatırımı devam eden şirket tarafından, yatırım tamamlandıktan ve hizmete geçildikten sonra üye olmak için rezervasyon sözleşmesi yapan ancak daha sonra vazgeçen kişilerden, üyelikten vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme gereği cezai şart olarak alıkonulan miktarlar için fatura kesilmediği ileri sürülerek özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. Ancak cezai şart olarak alıkonulan üyelik bedeli, ne satılan bir emtia ne de yapılan bir hizmet karşılığı olmadığından fatura verilmediğinden bahisle Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 inci maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kanuna ve usule uygun olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.