Danıştay 4. Daire E.2016/17514 K.2021/3711

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 2009 yılı ticari kârını olduğundan fazla göstermek suretiyle oluşturulan ve 10/12/2009 tarihinde ortaklara dağıtılarak işletmeden çekilen tutarın yatırım indirimi istisnasından yararlandırılmak suretiyle, 2010/04. dönem için yapılan vergi zıyaı cezalı (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; ticari kârı, mali kârdan farklı hesaplayarak fazla kâr dağıtımı yapmak suretiyle, vergilendirilmeksizin işletmeden çekilip ortaklara dağıtılan ve rapora ek Tutanağın 25. maddesinde kurum temsilcilerinin inceleme sonucunda tespit edilecek matrah farkları için Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici 61. maddesi çerçevesinde yatırım indirimi müessesesinden yararlanmak istedikleri beyanına istinaden, bu tutar üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılmasında hukuka aykırılık ve vergi ziyaı cezası kesilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, tarhedilen vergi borcunun zamanaşımına uğradığı, stopajın zamanaşımı süresinin beyan tarihine göre değil, karın dağıtıldığı, yani kazancın ait olduğu döneme göre belirlenmesi gerektiği, bu hususta Danıştay kararları bulunduğu, yapmış oldukları tüm işlemlerin Maliye Bakanlığı’nca taraflarına verilen özelge doğrultusunda gerçekleştirildiği, özelgenin vergi sonrası ticari karın dağıtılmasına müsaade etmediği iddiasının doğru olmadığı, kararın redde ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı adına kesilen vergi ziyaı cezalarının hukuka uygun olduğu, 213 sayılı Kanunun 369. maddesinde yer alan yanılma hükmünden yararlanılması için gerekli şartların oluşmadığı, kararda mükellefin kastının bulunmadığı gerekçesiyle cezanın kaldırıldığı, ancak kanunda vergi ziyaı cezası kesilebilmesi için kasıt aranmadığı, kararın kabule ilişkin kısımının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu düzenlenmiş, 30. maddesinde; re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, maddenin vergi matrahının tamamen veya kısmen defter,

kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığı halleri düzenleyen bentler arasında sayılan tutulması zorunlu olan defterlerin ve verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hali re'sen tarh sebebi olarak öngörülmüştür.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94. maddesinde, kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçilerin, bu maddenin alt bentlerinde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada,

istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiş ve bu bentler arasındaki 6'ncı bendin (b-i) alt bendinde tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75'inci maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından tevkifat yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun vergiyi doğuran olay başlıklı 19. maddesinde vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı hükme bağlanmış, 113. maddesinde; süresinin geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanan zamanaşımının, mükellefin bu hususta müracaatı olup olmadığına bakılmaksızın hüküm ifade edeceği, 114. maddesinde ise, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanunun 138. maddesinde incelemenin, neticesi alınmamış hesap dönemi de dahil olmak üzere, tarh zamanaşımı süresi sonuna kadar her zaman yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemeye göre incelemenin yapılabilmesi için tarh zamanaşımı süresinin geçmemiş olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanununun 469. maddesine göre kanuni ve ihtiyari yedek akçelerle kanun ve esas mukavele hükmünce ayrılması gerekli diğer paralar safi kârdan ayrılmadıkça kâr payı dağıtılamaz ve 470. maddesinde de kâr payı ancak safi kârdan ve bu gaye için ayrılan yedek akçelerden dağıtılabilir. Dolayısıyla kâr dağıtımının ilk şartı usulüne göre düzenlenen bilançoya göre ortaya çıkacak kârın elde edilmiş olmasıdır.

Dağıtılabilir kâr da ilgili dönemin ticari bilanço kârı olup, gelir tablosundaki vergi ve yasal yükümlülüklerden önceki kârdır. Kârın, dağıtım tarihinde hukuki ve ekonomik tasarruf imkanı doğduğundan, tahakkuk esası uyarınca gelir bu esnada elde edilmiş sayılır ve kâr payının tahsil edilmemiş olması elde etme işleminin gerçekleşmemiş olduğu anlamına gelmez.

Dosyanın incelenmesinden davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi tekniği raporunda 10/12/2009 tarihinde 209.454.000,00 TL'lik kâr dağıtımı yapıldığı ancak yapılan hesaplama sonucunda dağıtılabilir karın 90.016.449,11 TL olduğu, buna göre işletmeden çekiş olarak değerlendirilen 119.437.550,89 TL'lik matrah dikkate alınarak cezalı tarhiyatın yapıldığı ve 08/01/2015 tarihli ve 2015/1 sayılı vergi ceza ihbarnamesinin davacıya tebliği üzerine davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Buna göre, kâr dağıtımın yapıldığı ve dolayısıyla vergiyi doğuran olay 10/12/2009 tarihi olduğu halde beyannamenin verilmesi gerektiği dönem -2010/4- dikkate alınarak tarhiyat yapılsa da, kârın fiilen dağıtılması durumunda fiili ve ekonomik tasarruf meydana geldiğinden dava konusu edilen vergi zamanaşıma uğramış olup mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.