Danıştay 4. Daire E.2016/20302 K.2020/4223

Dava konusu istem: Davacı adına bazı satışlarından elde ettiği hasılatı kanuni defterlerine intikal ettirmeyerek, dönem kazancını eksik beyan ettiği ileri sürülerek 2009/1-3, 4-6, 7-9, 10-12. dönemleri için tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerinin kaldırılması istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; dava konusu cezalı tarhiyatlara esas kurumlar vergisine karşı açılan dava, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiğinden, söz konusu matrah farkının davacı şirketin geçici vergi tarhiyatında esas alınması suretiyle bulunan tutar üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergiler terkin edileceğinden, mahsup dönemi geçmiş olan geçici vergi asıllarına ilişkin tarhiyatlarda hukuka uygunluk,

dava konusu vergi ziyaı cezasına tekerrür hükmü uygulanmasının nedeni olarak gösterilen vergi ziyaı cezasının 2009 yılında tebliğ edilmiş olması nedeniyle dönem ve kesinleşme tarihi itibarıyla tekerrür şartlarını taşımadığından, davacı şirket adına, ihtilaflı dönem için tekerrür uygulanmasında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Tarhiyatın dayanağı olarak gösterilen vergi tekniği raporu ile bir adet 500 GB kapasiteye sahip sabit diskin vergi/ceza ihbarnameleri ile birlikte tebliğ edilmediğinden dava ve savunma hakkının kısıtlandığı, dava konusu olayda kesin delil bulunmadığı, bu nedenle Mahkemece takdiri delile başvurulduğu ve ihbarcının beyanları ile … marka 500 GB hard disk içinde bulunan bilgilerle ilgili bilirkişi incelemesi yaptırdığı, bilirkişi incelemesi sonuçlarını idare lehine yorumladığı, kendine tanınan re'sen araştırma yetki ve görevini eksik yerine getirdiği,

tarhiyata esas delillerin CMK, VUK ve Anayasa'da yer alan yasal düzenlemelere aykırı olarak elde edildiği, bilirkişi tarafından yapılan teknik incelemede, elde edilen elektronik verilerin elde ediliş biçimi nedeniyle bütünlüğünün bozulduğu, bu nedenle delillerin ispat kabiliyetini kaybettiği sonucuna varıldığı, kendilerince.

Üniversitesi öğretim üyelerinden uzman görüşü alındığı, buna göre Likom Presto Plus yazılım programında gerçek veriler üzerinde sonradan değişiklikler yapılabildiği, log kayıtları tutulmadığı içinde bu değişikliklerin sonradan yapılıp yapılmadığının anlaşılmadığı,

tüm verilerin saklandığı veri tabanına dışarıdan ve uygulama ara yüzünden bağımsız erişilebileceği, veri tabanına ait ait şifreye ve temel veri tabanı bilgisne sahip bir kişinin uygulamaya ait verileri değiştirebileceği, verilerde değişiklik yapan kullanıcının kimliğinin net tespitinin ve bu değişikliği uygulama ara yüzü ile veya elle yapıp yapmadığının tespitinin yapılamayacağı, bu sebeple herhangi bir firmaya ait Presto Plus yazılımından alınan verilerin ispata elverişli veriler olmadığı görüşü belirtildiği, vergi tekniği raporunda ifadesine başvurulan kişilerin doğrudan programda işlem yapabilecek şekilde yetkilendirildiği,

şirket tarafından gayri resmi kayıt tutulmadığı ileri sürülerek kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacının temyiz dilekçesinde geçici vergi için kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin ileri sürdüğü nedenler, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344/1. maddesinde, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği taktirde mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat uygulanacağı hüküm altına alınmış, aynı Kanunun 359/a-2 maddesinde ise; defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananların, kaçakçılık suçunu işledikleri hükmüne yer verilmiştir.

Olayda, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle geçici vergiye bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından, Mahkeme kararının bu kısmında yasal isabet bulunmamaktadır.