Danıştay 4. Daire E.2020/1872 K.2023/3260

...

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adi ortaklık adına, vergi inceleme raporuna dayanılarak, sahip oldukları özel halk otobüsünün 1/2 hissesinin devri nedeniyle kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılatı olduğundan bahisle re'sen tarh edilen 2013/11 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...Vergi Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; düzenlenen vergi inceleme raporları ile ...plakalı özel halk otobüsünün satışına ilişkin olarak KDV hariç 35.000,00-TL üzerinden fatura kesilmiş ise de, gerçek satış bedelinin 500.000,00-TL olduğu tespit edildiğinden, davacı iş ortaklığı adına cezalı tarhiyatın yapıldığı, ancak 3065 sayılı Kanun'un 44. maddesinde, katma değer vergisi mükellefinin bir adi ortaklık olması halinde, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birinin tarhiyatın muhatabı olacağı hükmüne yer verildiğinden,

müteselsilen sorumlu olmak üzere, adi ortaklığı oluşturan ortaklardan herhangi biri adına tarh edilmesi gerekirken, davacı adi ortaklığı adına tarh ve tebliğ edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı İdare tarafından kararın hukuka aykırı olduğundan bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesinin, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeye yönelik olarak tüzel kişiliğe haiz olmaksızın gerçekleştirdikleri bir ortaklık türü sözleşmesi olduğu, bir ortaklığın, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılacağı, 625. maddesinin birinci fıkrasında, yönetimin, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortakların ortaklığı yönetme ve temsil hakkına sahip olduğu,

637. maddesinde, kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortağın, bu kişiye karşı bizzat kendisinin alacaklı ve borçlu olacağı, ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortakların ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olacakları, kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisinin var sayılacağı, ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin,

bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olmasının şart olduğu hükmüne yer verilmiş olup, adi şirket, diğer ticaret şirketlerinden farklı olarak Türk Borçlar Kanununda düzenlenen bir ortaklık türüdür.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun "Tarhiyatın Muhatabı" başlıklı 44. maddesinde, "Katma değer vergisi, bu vergiyle mükellef gerçek veya tüzelkişiler adına tarholunur." hükmüne yer verildikten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasının "a" bendinde ise, adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birinin tarhiyata muhatap tutulacağı kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Borçlar Kanunu hükümlerine göre, adi ortaklığın faaliyeti sonunda elde ettikleri paylarını kendilerine ait defter ve hesaplarda göstermeleri gerekmektedir. Ancak, mevzuatımız açısından, özellikle katma değer vergisi ve muhtasar mükellefiyete ilişkin vergisel yükümlülüklere bağlı olarak kesilen usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına muhatap olma bakımından, adi ortaklığın, ortaklık adına mükellefiyet tesis ettirmesi, vergi ve cezalar açısından da muhatap kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durum, ortaklığın katma değer vergisi ve muhtasar mükellefiyet yönünden, ortaklardan ayrı bir mükellefiyetinin olduğunun kabul edildiği anlamına gelmektedir.

Katma değer vergisi uygulaması bakımından, adi ortaklık, ortaklardan bağımsız işletme birimi olarak vergilendirilmekte, defter tutma, fatura bastırma, belge düzenleme, muhafaza ve ibraz ödevleri ile beyanname verme ve vergi ödeme gibi yükümlülükleri ortaklardan ayrı olarak yerine getirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu durumda, adi ortaklığın vergi ve cezalar açısından muhatap kabul edilmesinde yasal bir engel bulunmadığı dolayısıyla, uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, belirtilen gerekçe ile verilen temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatın nedenini oluşturan özel halk otobüsü ve hat devri işleminin esasen her iki ortak arasında gerçekleştirilen ve ortaklığın, 07/11/2013 tarihinde faaliyetini terk ederek sona erdirilmesine ilişkin bir devir işlemi olduğu,

nihayetinde davacının anılan halk otobüsü ile hattının kendisine ait olan hissesini diğer ortağa devrettiği ve devralan ortağın kendi adına ticari faaliyete devam ettiğinin dosya içeriğindeki bilgi belgelerle ortaya konulduğu görüldüğünden, dava konusu olayda, özel halk otobüsünün işletilmesinin ortaklığın ticari amacını oluşturduğu ve bu ihtilaf konusu devirle de ortaklığın kuruluş amacı olan faaliyetin sona ermesi ve tasfiyesinin meydana geldiği gözetildiğinde, tarhiyatın dayandığı bu işlem adi ortaklık adına değil,

ortak ...'ın diğer ortak ...'e devir işlemi olduğundan mahkeme kararının bu gerekçe ile onanması gerektiği düşüncesiyle Dairemiz bozma kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.