Danıştay 4. Daire E.2020/6061 K.2023/3974

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem :Davacı adına, kanuni temsilcisi olduğu … Film Reklam Prodüksiyon Ajans Menajerlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında komisyon karşılığında sahte fatura düzenlendiği yönünde düzenlenen vergi tekniği raporu done alınarak takdir komisyonu kararlarına istinaden kanuni temsilci sıfatıyla resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2013 yılı kurumlar vergisi, 2013/ 1 ila 12 ve 2014/1 ve 2 dönemleri katma değer vergileri, 2013/4-6 dönemi gelir stopaj vergisi, 2013/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E: …, K: … sayılı kararda; davacının kanuni temsilcisi olduğu şirketin işyeri adresinde yapılan yoklamalarda, açılış yoklaması haricinde şirkete ulaşılamadığı, yüksek tutarlı katma değer vergisi matrahı ve işlem hacmini karşılayabilecek düzeyde bir ticari organizasyona rastlanılmadığı, alış bildirimlerinin tamamına yakınının hakkında sahte fatura düzenlemekten dolayı olumsuz tespitler bulunan mükelleflerden olduğu,

münhasıran komisyon karşılığında sahte fatura ticareti işi ile iştigal etmek üzere mükellefiyet tesis ettirildiği ve bu işin de paravan olarak kullanıldığı anlaşıldığından komisyon karşılığı düzenlediği anlaşılan fatura tutarı toplamı ve bu tutar üzerinden hesaplanan %2 komisyon gelirinin katma değer vergisi matrahı olarak alınarak kanuni temsilci adına yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık; mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilemeyeceğinden dava konusu geçici vergi asıllarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince.

Vergi Mahkemesi kararının, geçici vergi aslının kaldırılmasına ve tarhiyat yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın ilgili kısımlarının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği; yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi üzerinden bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceği, davacının kanuni temsilcisi olduğu kurum beyanları üzerinden katma değer vergileri ve bu vergiler üzerinden hesaplanacak üç kat vergi ziyaı cezalarının hukuka uygun olduğu,

aşan kısımlarının ise hukuka aykırı olduğundan davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulüyle mahkeme kararı kaldırıldıktan sonra geçici vergi üzerinden kesilen ve katma değer vergileri üzerinden değinilen kısımlar yönünden kesilen vergi ziyaı cezaları bir katını aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

komisyon geliri nedeniyle kayıt dışı bırakılan kazancın ortaklara dağıtılmayıp kurum bünyesinde kaldığı hususunun da davacı tarafından hukuken geçerli herhangi bir belge ile ispat edilememesi nedeniyle, kazancın ortaklara dağıtıldığının kabul edilmesi gerektiğinden davacı istinaf başvurusunun bu gerekçeyle reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davalı istinaf başvurusunun reddine, davacı istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine kısmen gerekçeli reddine mahkeme kararının kısmen kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, ceza mahkemesinde verilen sahte fatura düzenlediği yolunda kesin, somut ve yeterli tespit bulunmadığından verilen beraat kararının dikkate alınması gerektiği, ilgili kararda aldatılarak müdür yapılan davacı hakkında verilen kararın bağlayıcı olması gerektiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun geçici 7. maddesi uyarınca resen kaydı silinen şirketin kanuni temsilci olan davacının temyiz isteminin kabulüyle kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerektiğinden, Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslı yönünden bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.