Danıştay 4. Daire E.2023/9681 K.2024/2118

Dava konusu istem: Iğdır ili, Melekli Beldesinde faaliyet gösteren … (…), … Otel, … Bar, …, …, … ve … Çiftliği isimli işyerlerinin; kişileri fuhuşa teşvik etmek, bu işe aracılık etmek veya yaptırmak ve yer temin etmek eylemi nedeniyle, doksan gün süre ile kapatılmasına ilişkin Iğdır Valiliği Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının "..." isimli işyerine yönelik kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E: ..., K: … sayılı kararda; davacı şirket tarafından işletilmekte olan "..." isimli işyerinde, davalı idarece yapılan denetimler sonucunda, kişilerin fuhuşa teşvik edildiği, bu işe aracılık yapıldığı veya yaptırıldığı ve yer temin edildiği hususunun subuta erdiği anlaşılmakla, Genel Kadınlar ve Genelevlerinin Tabii Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 104. maddesi uyarınca doksan gün süre ile kapatılmasına ilişkin dava konusu işlemin "...

Disko Bar" isimli işyeri yönünden usule ve hukuka aykırılık bulunmadığı; diğer taraftan, adı geçen tüm işletmelerin ayrı ayrı işyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunduğu, ".

Disko Bar" isimli işyerinde denetim yapılmadığı, söz konusu işletmenin tadilatta olduğu, işlem tarihi itibarıyla kapalı olduğu, denetimlerde bu işletmenin adının hiç geçmediği hususu davacı şirket tarafından ileri sürülmekte ise de, dosyada bulunan bilgi, belge ve fotoğraflarda adı geçen tüm işletmelerin bir arada bulunduğu ve bu işletmelerde, müşterilere restorant, bar ve otel hizmeti birlikte verildiği hususu dikkate alındığında, bu iddialara itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince.

1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanunu'nda öngörülmeyen (temel hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikte) bir idarî yaptırım getiren Tüzük'ün 104. maddesinin, üst hukuk normu niteliğinde olan Anayasa ve Kanun'a aykırı olması nedeniyle, dava konusu olayda uygulanamayacağından, fuhuş yapıldığı tespit edilen bir yer hakkında 2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasının (C) bendi ile aynı maddenin 2. fıkrasına göre idarî yaptırım uygulanması gerektiği,

bu Kanun'da fuhuş yapıldığı tespit edilen bir yerin otuz günü geçmemek üzere faaliyetten men edileceği ve aynı yıl içinde üç defa faaliyetten men edilen işyerlerinin ruhsatının iptal edileceğinin belirtildiği, fuhuş yapıldığı tespit edilen iş yerinin 2559 sayılı Kanun'un 8. maddesine göre otuz güne kadar faaliyetten men edilmesi gerekirken,

Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tâbi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevî Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün (Anayasa ve kanuna aykırı olduğu için uygulanması mümkün bulunmayan) 104. maddesine göre doksan gün süreyle faaliyetten men edilmesine ilişkin dava konusu işlemde ve davanın reddi yolundaki istinaf konusu Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle, istinaf isteminin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, Genel Kadınlar ve Genelevlerinin Tabii Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 104. maddesinin halk sağlığının korunması amacıyla uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 8. maddesinde, "Polisçe kat’i delil elde edilmesi halinde;

...

C) Mevzuata aykırı faaliyet gösteren genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler,

...

Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir.

Bu maddede yazılı fiiller sebebiyle bir yıl içinde üç defa faaliyetten men edilen işyerlerinde, bu fiiller tekrar işlendiği takdirde, işyeri açma ve çalışma ruhsatları, mahallin en büyük mülkî amirinin bildirimi üzerine, belediye veya il özel idaresi tarafından beş iş günü içinde iptal edilir." hükmü yer almaktadır.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 128. maddesinde, "Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve Dahiliye Vekaletleri müştereken bir yönetmelik neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassa zührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tesbit ve yine müştereken tatbik ederler. Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu yönetmelikte tarif ve tahdit olunacaktır." hükmüne yer verilmektedir.

Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 95. maddesinde, "İzin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılır.

Bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulur. Bu yerler hakkında komisyonca 104 üncü maddeye göre işlem yapılır." hükmü.

96. maddesinde, "Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında işletme ruhsatı alınan yerlerde, gerçek amaç ve anlamda uzak olarak genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiği veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığı,

95 inci maddeye göre tespit olunursa, bu tesisler ruhsatsız açılmış birleşme yerleri sayılarak sahipleri veya işletenler hakkında komisyonca 104 üncü madde uyarınca işlem yapılır." hükmü ve 104. maddesinde, "Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96 ncı maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyle üç ayı geçmemek üzere kapatılır." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte incelenmesinden; bar olarak faaliyet gösterilen işyerlerinde fuhuş yapılması durumunun Tüzük ile özel olarak düzenlenmiş olduğu, anılan Tüzük'te özel inceleme usulüne ve bu konuda karar almaya yetkili özel komisyonlara yer verildiği görülmekte olup, 2559 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (c) bendinin ise genelev, birleşme yeri ve fuhuş yapılan ev olarak faaliyet göstermesine izin verilen (ruhsatlandırılan) işyerleri hakkında bu faaliyet konusunu düzenleyen mevzuat hükümlerine aykırı hareket edilmesi halinde tatbik imkanı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, dava konusu işlemin tesisinde esas alınan Tüzüğün 95., 96. ve 104. maddelerinin, Tüzüğün dayanağı olan 1593 sayılı Kanun'da öngörülmeyen bir yaptırım getirdiği ve üst hukuk normu niteliğindeki Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan davanın, Danıştay Dördüncü Dairesinin 26/03/2024 tarih ve E:2023/9385, K:2024/2116 sayılı kararıyla; kanunun verdiği yetki çerçevesinde ve fuhuş yerlerinin niteliği göz önünde tutularak yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, reddedildiği görülmüştür.

Bu durumda; Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü hükümleri uyarınca uyuşmazlığın esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, aksi yöndeki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 8. maddesinde, "Polisçe kat’i delil elde edilmesi halinde;

...

C) Mevzuata aykırı faaliyet gösteren genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler,

...

Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir.

Bu maddede yazılı fiiller sebebiyle bir yıl içinde üç defa faaliyetten men edilen işyerlerinde, bu fiiller tekrar işlendiği takdirde, işyeri açma ve çalışma ruhsatları, mahallin en büyük mülkî amirinin bildirimi üzerine, belediye veya il özel idaresi tarafından beş iş günü içinde iptal edilir." hükmü yer almaktadır.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 128. maddesinde, "Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve Dahiliye Vekaletleri müştereken bir yönetmelik neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassa zührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tesbit ve yine müştereken tatbik ederler. Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu yönetmelikte tarif ve tahdit olunacaktır." hükmüne yer verilmektedir.

Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün "Genel Kadınlar" başlıklı 15. maddesinde; "Başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara (Genel kadın) denilir."; 16. maddesinde, "Genel Evler"; 17. maddesinde, "Birleşme Yerleri" ; 18. maddesinde, "Tek Başına Fuhuş Yapılan Evler" tanımlanmaktadır.

Yine, aynı Tüzün 95. maddesinde, "İzin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılır. Bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulur.

Bu yerler hakkında komisyonca 104 üncü maddeye göre işlem yapılır." hükmü. 96. maddesinde, "Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında işletme ruhsatı alınan yerlerde, gerçek amaç ve anlamda uzak olarak genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiği veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığı,

95 inci maddeye göre tespit olunursa, bu tesisler ruhsatsız açılmış birleşme yerleri sayılarak sahipleri veya işletenler hakkında komisyonca 104 üncü madde uyarınca işlem yapılır." hükmü ve 104. maddesinde, "Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96 ncı maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyle üç ayı geçmemek üzere kapatılır." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte incelenmesinden; bar olarak faaliyet gösterilen işyerlerinde fuhuş yapılması durumunun Tüzük ile özel olarak düzenlenmiş olduğu, anılan Tüzük'te özel inceleme usulüne ve bu konuda karar almaya yetkili özel komisyonlara yer verildiği görülmekte olup, 2559 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (c) bendinin ise genelev, birleşme yeri ve fuhuş yapılan ev olarak faaliyet göstermesine izin verilen (ruhsatlandırılan) işyerleri hakkında bu faaliyet konusunu düzenleyen mevzuat hükümlerine aykırı hareket edilmesi halinde tatbik imkanı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından işletilmekte olan "...

Disko Bar" isimli işyerinin, davacı şirket yetkilisince Melekli Belediye Başkanlığı kayıtlarına giren 11/06/2019 tarihli dilekçede tadilat nedeniyle geçici olarak üç aylık süre için kapatıldığının bildirildiği, arama ve el koyma kararına istinaden adreste faaliyet gösteren işyerlerinde arama yapıldığı, işletmelerin eklentisi halinde bulunan odalarda fuhuş suçunun meydana gelmesini sağlayan suç unsuru olarak değerlendirilen banyo eşyaları, kadın ve erkek giyim malzemeleri, odalar içerisinde yatak, havlu ve çeşitli yaşamsal eşya tespit edilerek arama esnasında görüntü kaydı alınarak tutanak tanzim edildiği,

soruşturma dosyası kapsamında kolluk personelini işletme içerisindeki tespit ve tanık beyanlarından isimleri geçen kadınların ifadelerinden para karşılığı işletmelerde cinsel birliktelik yaşadıklarının anlaşılması üzerine, işyerleri ve bu arada ...

Disko Bar isimli işyeri hakkında dava konusu işlem tesis edilmiş ise de, işyerinin öncesinde tadilat nedeniyle geçici olarak üç ay için kapalı olacağının belediye kayıtlarına alındığı, barda fuhuş yapıldığı veya fuhuşa aracılık edildiğine dair somut bir bilgi ve belge olmadığı, kapalı olduğu bildirilen barın faaliyette bulunduğu ve gerçek anlam ve amacı dışında faaliyette bulunduğu hususunun bu aşamada yeterli ve somut delillerle ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, fuhuşa aracılık ve yer temin edildiğinden bahisle dava konusu işlemin barın doksan gün süreyle kapatılmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk, Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.