Danıştay 5. Daire E.1995/3931 K.1998/2632

Düşüncesi

Dosyanın incelenmesinden, davacının, 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin A/6. fıkrasında öngörülen askerlik durumuyla ilgili genel şartı taşıdığı; ayrıca, gerek soruşturma raporunun düzenlendiği, gerekse dava konusu işlemin tesis edildiği tarihler itibariyle (Açıköğretim Fakültesinde öğrenci olması nedeniyle) askere sevkinin ertelenmiş durumda olduğu ve zabıta memurluğu için gerekli niteliği taşıdığı anlaşıldığından, anılan Yönetmelik hükmüne dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddiyle, Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: ... Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince 30.9.1998 günlü, E:1995/3931 sayılı ara kararı cevabının geldiği görülerek işin gereği düşünüldü: Davacı, davalı Belediyede Zabıta Memuru olarak görev yapmakta iken, Hesap İşleri Müdürlüğü emrine Memur olarak atanmasına ilişkin 7.7.1994 günlü, 1988 sayılı işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

...

İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının Belediye Zabıta Personeli Yönetmeliğinin 16. maddesinin (d) fıkrasındaki fiili askerlik hizmetini yapmış olma şartına rağmen Yönetmelik hükmüne aykırı olarak zabıta memurluğuna atandığının anlaşılması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği; idarelerce yasaya uygun olmayan bir işlemin her zaman geri alınabileceğini kabul etmenin idari istikrar ilkesi ile bağdaştırılmasına imkan bulunmadığından, idarenin yasalara aykırı veya hatalı işlemini geri almasının makul bir süre ile sınırlı olması gerektiği;

bu durumda, 8.4.1992 tarihinde zabıta memurluğuna atanan davacının 2 yılı aşkın bir süre geçtikten sonra, zabıta memurluğu görevini yürütemediği yolunda bir iddia da ileri sürülmeden bu görevden alınarak meslek dışı memurluğa atanması işleminde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davalı idare, yapılan müfettiş incelemesi sonucunda düzenlenen 16.6.1994 günlü raporda, davacının, Belediye Zabıta Personeli Yönetmeliğinin 16/d. maddesine aykırı olarak Zabıta Memurluğuna atandığının anlaşılması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiğini; işlem gerçekleştirilirken davacının kazanılmış hak aylığının korunduğunu; işlemin tesisini siyasi ve ideolojik nedenlere dayandırmanın mümkün olmadığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde Devlet memurluğuna alınacaklarda aranılacak genel ve özel koşullar tek tek belirtilmiş; A-6 fıkrasında, askerlik durumu itibariyle; a) askerlikle ilgisi bulunmamak, b) askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfına geçirilmiş olmak genel şartlar arasında gösterilmiş; maddenin B-2 fıkrasında de, "kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak", özel koşul olarak öngörülmüştür.

Bu maddede, askerlik durumu itibariyle A-6. fıkrada yer alan 3 halden birine durumu uyanların Devlet memurluğuna girebilmeleri olanaklı kılınmış olup; maddenin (B) fıkrası gereğince aranılabilecek özel şartların, (A) fıkrasında sayılan genel şartlara aykırı olamayacağı ve kurumların özel kanunuyla veya genel, objektif düzenleyici nitelikteki tasarruflarla bu yönde hükümler getirilemeyeceği açık bulunmaktadır.

Belediye Zabıta Personeli Yönetmeliğinin Belediye Zabıtalığına girişte gerekli şartları düzenleyen 16. maddesinin (d) fıkrasında yer alan "Eylemli askerlik hizmetini yapmış olmak (Fakülte ve Yüksek Okul mezunları ile kadın personel için bu şart aranmaz, 18 yaşını bitirmiş olması yeterli sayılır.)" hükmünün, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A-6 fıkrasında yer alan askerlik durumuyla ilgili genel şarta aykırılığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açık olduğu halde, bu hususun gözardı edilmesinde ve anılan hükme dayanılarak işlem tesis edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, 30.9.1998 günlü ara kararımız üzerine davacının bağlı bulunduğu M.S.B. ... Askerlik Şubesi Başkanlığınca gönderilen 22.10.1998 günlü, 5239-26 sayılı yazının ekindeki belgenin incelenmesinden; (8.4.1992 tarihinde Zabıta Memurluğuna atanan) davacının, gerek soruşturma raporunun düzenlendiği 16.6.1994 tarihinde, gerekse dava konusu işlemin tesis edildiği 7.7.1994 tarihinde, henüz Açıköğretim Fakültesi Öğrencisi statüsünde olması nedeniyle "1111 sayılı Yasanın 35/C. maddesi gereğince askerlik hizmeti ertelenmiş kişi" durumunda olduğu anlaşıldığından, adıgeçenin, zabıta memurluğu görevi için gerekli olan niteliğe sahip olduğu tartışmasızdır.