Danıştay 6. Daire E.2018/55 K.2021/12979

2- … 3- … VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına dair Danıştay Altıncı Dairesinin 15/12/2016 tarih ve E:2015/9476, K:2016/8853 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir İli, Buca İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazın imar planında ağaçlandırılacak alan olarak belirlenmesi nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlandığından bahisle taşınmazın değerine karşılık ıslah edilmek suretiyle belirlenen 790.024,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince; imar planları hazırlanırken, taşınmazlara; konumları, fiziksel özellikleri, arazi yapısı, jeolojik özellikleri gibi çeşitli nedenlerle, değişik plan kararları ve yapılaşma koşulları getirilebileceği, bunun ile kişinin mülkiyet hakkının özüne dokunulduğundan ve bu hakkının ortadan kaldırıldığından söz etmenin mümkün olmadığı,

dava konusu parselde davacıların, 1/25000 ölçekli İzmir Büyükşehir Bütünü Çevre Düzeni Planı plan notlarında belirtilen koşullarda yapılaşma hakkının bulunmasının yanısıra, davacıların yine plan notları doğrultusunda günübirlik tesisler kurabilecekleri ve bu mahiyette değişik bir takım faaliyetleri yürütebilecekleri, taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin, dolayısıyla mülkiyet hakkının özüne dokunulduğundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacılar tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Altıncı Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule aykırı bulunmuş ve 1/25000 ölçekli İzmir Büyükşehir Bütünü Çevre Düzeni Planı plan notlarına göre; ağaçlandırılacak alanların esasen "pasif yeşil alan" olarak tanımlandığı, tanınan yapılaşma hakkının ise mülkiyet hakkının özüne dokunacak ölçüde sınırlı olduğu, davacının tasarruf haklarının kısıtlandığı, mülkiyet hakkından yararlanma olanağının kalmadığının görüldüğü, yeni yasal düzenleme uyarınca bu aşamada hukuken uyuşmazlığın esası hakkında karar verme olanağı bulunmadığından, İdare Mahkemesince bu hususlar göz önünde bulundurularak yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Davalı tarafından, tasarruf hakkının kısıtlandığından söz edilebilmesi için plan kararının taşınmaz üzerinde kalıcı olarak bir faaliyet sürdürülmesine ve bir tesis kurulmasına imkan vermemesi gerektiği, taşınmaz üzerinde yapılaşmanın mümkün olduğu, tarımsal faaliyetler yürütülebileceği ve günübirlik işletmeler yapılabileceği kamulaştırma yükümlülüğünün kamuya hizmet veren ve toplumun kullanımına açık kullanımlara yönelik plan kararlarında idarenin kamulaştırma yükümlülüğünün bulunduğu, tarım alanları ile aynı yapılaşma hakkının tanındığı ileri sürülerek Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ…'IN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımlarının ve Geçici 11. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 28/03/2018 tarih ve E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması karşısında kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Danıştay Altıncı Dairesinin 15/12/2016 tarih ve E:2015/9476, K:2016/8853 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İzmir İli, Buca İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazın imar planında ağaçlandırılacak alan olarak belirlenmesi nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlandığından bahisle taşınmazın değerine karşılık ıslah edilmek suretiyle belirlenen 790.024,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu taşınmaz, Buca Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı kararıyla kabul edilen ve İzmir Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan Buca Kozağaç 4. Etap 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planında "ağaçlandırılacak alan" olarak planlanmıştır.

Dava konusu taşınmaz, İzmir Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan 1/25000 ölçekli İzmir Büyükşehir Bütünü Çevre Düzeni Planında "ağaçlandırılacak alan" olarak planlanmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinde "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmüne yer verilmiştir.

3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.

İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.

3194 sayılı İmar Kanununun 4.7.2019 tarihli 7181 sayılı Kanunun 7. maddesiyle değişik, "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;

a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,

b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,

ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.

Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.

İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.

Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.

" düzenlemesi yer almaktadır.

Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliği Ek-2 de yer alan 8 sayılı dipnotta: "Düzenleme Ortaklık Payından elde edilmemiş Özel Kreş + Anaokulu, Özel İlköğretim, Özel Ortaöğretim, Özel Sağlık Tesisi, Özel Kültürel Tesis, Özel Sosyal Tesis Alanları; imar planı kararıyla ayrılmak, kamu ve özel altyapı oranları ilgili yatırımcı Bakanlık veya kamu kuruluşunca belirlenmek kaydıyla, bu tabloda belirtilen kişi başına asgari standart değerinin içinde yer alır." hükmü düzenlenmiştir.

Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin 5. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde: "Sosyal altyapı alanları: Birey ve toplumun kültürel, sosyal ve rekreatif ihtiyaçlarının karşılanması ve sağlıklı bir çevre ile yaşam kalitelerinin artırılmasına yönelik kamu veya özel sektör tarafından yapılan eğitim, sağlık, dini, kültürel ve idari tesisler, açık ve kapalı spor tesisleri ile park, çocuk bahçesi, oyun alanı, meydan, rekreasyon alanı gibi açık ve yeşil alanlara verilen genel isimdir."kuralına yer verilmiştir.

Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin "Tanımlar" başılığını taşıyan 4. maddesinde "Yeşilalanlar: Toplumun yararlanması için ayrılan oyun bahçesi, çocuk bahçesi, dinlenme, gezinti, piknik, eğlence, rekreasyon ve rekreaktif alanları toplamını (Metropol ölçekteki fuar, botanik ve hayvan bahçeleri ile bölgesel parklar bu alanlar kapsamındadır.), 19 uncu maddede yer alan işlevleri ve yapılaşma koşullarını içeren yeşilalanlar;

1) Çocuk bahçeleri: Çocukların oyun ve dinlenme ihtiyaçlarını karşılayan, bitki örtüsü ile çocukların oyun için gerekli araç gereçleri, toplamda 6 m2’yi geçmeyen büfe ile süs havuzu, pergola ve genel tuvalet dışında başka tesis yapılamayan alanları,

2) Parklar: Kentte yaşayanların yeşil bitki örtüsü ile dinlenme ihtiyaçları için ayrılan, 19 uncu maddedeki kullanımlara da yer verilebilen alanları,

3) Piknik ve eğlence (rekreasyon) alanları: Kentin açık ve yeşil alan ihtiyacı başta olmak üzere, eğlence, dinlenme, piknik ihtiyaçlarının karşılanabildiği, kent içinde ve çevresinde günübirlik kullanıma yönelik olarak imar planı ile belirlenmiş yerleri" şeklinde tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; davaya konu taşınmazın İzmir Büyükşehir Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan Buca Kozağaç 4. Etap 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planında "ağaçlandırılacak alan" olarak, İzmir Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan 1/25000 ölçekli İzmir Büyükşehir Bütünü Çevre Düzeni Planında "ağaçlandırılacak alan" olarak planlandığı anlaşılmaktadır.

Hukuki el atmanın gerçekleşebilmesi için, taşınmazın uygulama imar planıyla kamusal kullanıma ayrılması, taşınmaz üzerinde özel kullanımın ve yapılaşmanın uygulama imar planı gereği hiçbir şekilde mümkün olmaması, uygulama imar planının onayından itibaren en az beş yıl süre geçmiş olması ve taşınmazın bu süre zarfında kamulaştırılmamış olması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.

Uygulama imar planı ve notlarına göre yapılaşma olabilecek taşınmazlar açısından ise hukuki el atma kapsamında mülkiyet hakkının kullanımını engelleyen herhangi bir kısıtlılık hali söz konusu olmayacağı için bu tür durumlarda açılan davalarda, hukuki el atmanın şartları oluşmadığından bahisle taşınmaz bedeli istemlerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, uygulama imar planında ağaçlandırılacak alan olarak belirlenen alanlarda belli koşullarda yapılaşmaya izin verilmesi halinde kamu menfaatlerinin gerekliliği ile kişi yararı arasındaki adil dengeyi bozan ölçüsüz bir yükün davacıya yükletildiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla kamulaştırmayı gerektirir bir kısıtlılığın ve hukuki el atmanın söz konusu olmayacağı açıktır.

Bu durumda; İdare Mahkemesince öncelikle, davaya konu parselin bulunduğu alana ilişkin güncel 1/1000 ölçekli uygulama imar planında dava konusu taşınmazın hangi kullanım alanında kaldığının, 1/1000 ölçekli uygulama imar planı plan notlarında yer alan, taşınmaza ilişkin yapılaşma koşullarının araştırılarak, dava konusu taşınmazda belli koşullarda yapılaşmaya izin verilip verilmediği, anılan taşınmaza yapı ruhsatı verilip verilmeyeceğinin tespit edilmesi suretiyle taşınmaz üzerinde kısıtlılık durumu bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması suretiyle yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

Yapılan tespit sonucu ağaçlandırılacak alanının özel kişilerin yapılaşmaya uygun tasarruf edemeyeceği bir alan olduğunun tespit edilmesi halinde ise taşınmaz malikine mülkiyet hakkının kısıtlanması nedeniyle tazminat ödeneceği tabidir.

Bu itibarla; temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.