Danıştay 7. Daire E.2016/3821 K.2020/4410

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012 yılının Haziran dönemine ilişkin re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyası cezasına ilişkin işlemin ve dayanak alınan vergi inceleme raporunun iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Olayda, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 4. fıkrasının olay tarihinde yürürlükte bulunan halinin uygulanacağının açık olduğu, ilgili hükümde ise, sadece özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilen işyeri sahibi adına tespit tarihindeki malların emsal bedeli veya miktarı üzerinden re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceğinin belirtildiği.

08/07/2008 tarih ve 26930 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 14 Seri nolu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği'nin 8. maddesinde; büfe, dükkan, stand da dahil olmak üzere iş yerinde, ÖTV Kanununa ekli (III) sayılı listede yer alan alkollü içkiler ile tütün mamullerinden 1 Seri No.'lu Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzleme Sistemi Genel Tebliği 11 uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen bandrolü olmayan malların bulunduğu tespit edilen iş yeri sahibi adına, tespit tarihinde bandrolsüz alkollü içkilerin emsal bedeli;

bandrolsüz tütün mamullerinin ise perakende satış fiyatı üzerinden re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği ve bu tarhiyatta ayrıca vergi ziyaı cezası kesileceğinin belirtildiği, olayda davacının işyerinde kaçak sigara bulundurduğu ve kendisine ait olan el defterine sigara satışlarını muntazam olarak kaydettiğinin sabit olduğu, öte yandan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341 ve 344. maddelerinde öngörülen şartlar ile anılan Kanunun 359. maddesinin a-1 bendinde düzenlenen;

defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydetme fiili gerçekleşmiş bulunduğundan resen tarh edilen üç kat vergi ziyalı özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık görülmediği, ayrıca, vergi inceleme raporunun ön (hazırlayıcı) işlem niteliğinde, tek başına hukuksal sonuç doğurmayan, ilgilinin menfaatini etkilemeyen, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem niteliğinde bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen esastan, vergi inceleme raporunun iptali istemi yönünden ise incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Vergi inceleme raporunda kesin olmayan, muğlak, tespitlerle, tahmine dayalı olarak, şahsi amaçla kullanılan defterdeki kayıtlardan hareketle kaçak sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle yapılan tarhiyatın hukuka uygun olmadığı, bahsi geçen defterin herkesin ulaşabileceği bir yerde olması nedeniyle içeriğinin güvenilir olamayacağını salt bir karineden hareket edilerek kendisinin cezalandırıldığını, sigara satışları sonucunda elde ettiği iddia edilen hasılatın kimlerden ve nasıl elde edildiği hususunda yeterli tespit yapılmadığı, savunma hakkının şeklen verildiği, tutanağı imzalamaktan başka bir imkan tanınmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan Mahkeme kararının, re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı yönünden esastan, vergi inceleme raporunun iptali istemi yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır. Mahkeme kararının vergi ziyaı cezasının vergi aslının bir katını aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;

Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda; davacının kendisine ait olan ve günlük sigara satışlarını izlemek için kullandığını ifade ettiği yasal olmayan el defterine günlük satışlarını muntazam bir şekilde kaydettiği, satışların büyük bir kısmının sigara satışı, bir kısmının ise tütün gibi sigara haline gelmemiş ürün olduğu ve toplam 5133 adet farklı işlem gerçekleştirdiği,

2012 yılının Şubat, Mart, Nisan, Mayıs dönemlerindeki sigara satışlarının toplamının 33.204,50-TL, sigara dışı tütün mamulü satışlarının ise 1.852,00-TL olduğu tespit edilerek davacının kaçak sigara ticareti yaptığı, belgesiz sigara ticaretinden dolayı hakkında gelir vergisi raporu düzenlenmesi gerektiği sonucuna varıldığı, sonrasında davacı hakkında vergi inceleme raporu düzenlenerek sigaraların perakende satış fiyatı üzerinden dava konusu tarhiyatın ve üç kat vergi ziyaı cezasının kesilmesi gerektiği belirtilmiş, bunun üzerine yapılan cezalı tarhiyata karşı açılan davada mahkemece cezaya ilişkin olarak ayrıca değerlendirme yapılarak,

defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydetme fiili, anılan Kanun'un 359. maddesinin a-1 bendinde düzenlenmiş olduğundan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık olmadığı gerekçesiyle davanın reddedildiği anlaşılmıştır.

Dairemizce temyizen incelenen, kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle vergi ziyaı cezalı tarh edilen özel tüketim vergisinin iptali istemiyle açılan davaların bir kısmında mükelleflerin fiilleri dolayısıyla bir kat, bazı dosyalarda ise üç kat vergi ziyaı cezası önerildiği görülmüştür. Belirtilen dosyalarda söz konusu davalara konu eylemlerin, bulundurma fiili olduğu ve bu nedenle cezalı tarhiyat yapıldığı halde vergi idaresince tek kat veya üç kat vergi ziyaı cezası istenmesi ve uygulanması mükellefler açısından farklı sonuçlar doğmasına neden olmaktadır.

Bu itibarla; bulundurma fiili nedeniyle, aynı hukuki statüye sahip olan mükelleflerin bir kısmına tek kat bir kısmına ise üç kat vergi ziyaı cezası uygulanması Anayasada güvence altına alınan eşitlik ve ayrımcılık yasağı ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan hukuki durum karşısında, dava konusu ceza kesme işleminin vergi aslının bir katını aşan kısmının iptali gerekirken, belirtilen kısmı hakkında verilen davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

X - KARŞI OY

Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz istemi reddedilerek kararın onanması gerektiği oyu ile,Dairemiz kararına katılmıyorum.

XX - KARŞI OY

Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz istemi reddedilerek sigara satışlarının yasal defterler yerine el defterine muntazam kaydedildiği tespit edilerek 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinin a-1 bendinde belirtilen fiilin karşılığı cezanın verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından kararın bozmaya ilişkin bu kısmının da onanması gerektiği oyu ile, Dairemiz kararına katılmıyorum.