Danıştay 7. Daire E.2018/288 K.2022/2296

Dava Konusu İstem

Emniyet Birimlerince davacıya ait ev ve araçta yapılan aramada bandrolsüz sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle 2015 yılının Aralık dönemi için takdir komisyonu kararına dayanılarak 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; yurt dışı menşeli sigaralar bakımından, ithalattan kaynaklanan ve gümrük idaresince tarh ve takip edilmesi gereken vergi ve cezalarla ilgili olarak işlem tesis etme yetkisi bulunmayan maliye idaresi bünyesinde teşkilatlanan davalı idarece, davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ve katma değer vergisi tarh edilmesinin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu; yurtiçi menşeli sigaralar bakımından ise imalatçının bağlı olduğu yer vergi dairesince işlem yapılmasının icap ettiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Maliye idaresinin beyan dışı bırakılan özel tüketim vergisi ve katma değer vergisi tarhiyatı konusunda yetkili olduğu, öncelikle davacının bulunduran sıfatını haiz olup olmadığının belirlenmesinin gerektiği, dosya kapsamı ifade ve tespit tutanakları ile dava dilekçesinde yer verilen ifade ve iddialardan, olayda, ele geçirilen tütün mamüllerinin davacının hüküm ve tasarrufu altında olduğu hususunda yeterli tespitlerin bulunmadığı, nitekim, davacı tarafından imzalanan olay yeri tutanağında, tütün mamüllerinin ele geçirildiği aracın yanında olmadığı, sonradan telefonla aranarak olay yerine çağrıldığı,

tespitlerin daha çok başkasına ait ifadeleri içerdiği, ayrıca söz konusu tütün mamüllerinin kendisine ait olduğu yolunda yapılmış başkaca herhangi bir tespitin bulunmadığının anlaşılması karşısında bulunduran sıfatını haiz olmadığı sonucuna ulaşıldığından, davacı adına yapılan özel tüketim ve katma değer vergisi tarhiyatlarında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Olay yeri inceleme tutanağında yer alan tespitlerden bandrolsüz sigaraların davacının hüküm ve tasarrufunda olduğunun anlaşıldığı, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Dosyanın incelenmesinden, davacıya ait araçta ve evde kaçak sigaraların ele geçirilmesi üzerine davacı hakkında işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, her ne kadar davacının tütün mamüllerinin ele geçirildiği aracın yanında olmadığı, sonradan telefonla aranarak olay yerine çağrıldığı, tespitlerin daha çok başkasına ait ifadeleri içerdiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, olayda, emniyet ekiplerince kaçak sigaraların ele geçirildiği evin arkasında bulunan ikamette bulunan şahısa ev ve aracın kime ait olduğunun sorulması üzerine bu ev ve araç ile içerisinde bulunan kaçak sigaraların davacı olan kardeşine ait olduğunu ifade ettiği, telefonla aranarak olay yerine çağırılan davacının,

nezdinde düzenlenen tutanağı çekincesiz olarak imzaladığı anlaşıldığından, Kanunun aradığı bulundurma fiilinin davacının şahsında gerçekleştiği açıktır.

Bu durumda, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca bulunduran sıfatıyla davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığından, katma değer vergisi yönünden ise, 3065 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 2. fıkrasının olayda uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı hususunda yapılacak değerlendirme sonucuna göre yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci ve Dokuzuncu Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na 3619 sayılı Kanun'la eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Emniyet Birimlerince davacıya ait ev ve araçta yapılan aramada üzerinde Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu(TAPDK) bandrolü, Gelir İdaresi Başkanlığı logosu ve yasal uyarı bulunmayan tütün mamüllerinin ele geçirilmesi nedeniyle, TAPDK'nın değerlendirme raporundaki bilgiler esas alınmak suretiyle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015 yılının Aralık dönemi için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun "Müteselsil Sorumluluk ve Ceza Uygulaması" başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına;

her bir tespit için bu Kanun'a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) GTİP numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re'sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek, bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.

Anılan fıkra uyarınca, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda re'sen vergi tarh edilerek vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.

Dosyanın incelenmesinden, kendisine ait araçta ve evde bandrolsüz sigaraların ele geçirilmesi üzerine davacı hakkında işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesince, her ne kadar davacının tütün mamüllerinin ele geçirildiği sırada aracın yanında olmadığı, sonradan telefonla aranarak olay yerine çağrıldığı, tespitlerin daha çok başkasına ait ifadeleri içerdiği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş ise de, olayda, emniyet ekiplerince kaçak sigaraların ele geçirildiği evin arkasında bulunan evde ikamet eden şahsa ev ve aracın kime ait olduğunun sorulması üzerine bu ev ve araç ile içerisinde bulunan kaçak sigaraların kardeşi olan davacıya ait olduğunu ifade ettiği, telefonla aranarak olay yerine çağırılan davacının da,

nezdinde düzenlenen tutanağı çekincesiz olarak imzaladığı anlaşıldığından, Kanun'un aradığı anlamda bulundurma fiilinin davacının şahsında gerçekleştiği açıktır.

Bu durumda, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca bulunduran sıfatıyla davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığından; katma değer vergisi yönünden ise, 3065 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 2. fıkrasının olayda uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerekmektedir