Danıştay 7. Daire E.2022/798 K.2023/4064

Dava Konusu İstem

Başkalarına ait çekleri vadesinden önce kırdırarak vade farkı adı altında faiz geliri elde etmek suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle, düzenlenen vergi tekniği raporunun done olarak kabul edilmesi suretiyle alınan takdir komisyonu kararlarına dayanılarak davacı adına, 2008 yılının Ocak ila Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Bozma kararı üzerine yapılan incelemede, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda; galvaniz ve kaplamacılık faaliyetinde bulunmak üzere mükellefiyet tesis ettiren davacının gerçekte icra ettiği tefecilik faaliyetini perdelediği, davacının.

Faktöring Hizmetleri Anonim Şirketi adına bir dönem gayri resmi temsilcilik yaptığının Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde verdiği ifadeden ve adresinde el konulan belge ve dökümanlar ile banka hesap hareketlerinden anlaşıldığı,

bu hususlara ilişkin olarak anılan şirket temsilcisinin, davacı ile bir dönem kiracılık ilişkisi içerisinde bulunduklarını ve bunun dışında bir ilişkilerinin olmadığını, banka hesap hareketlerinde kira ödemelerine ilişkin kayıtların yanında bazı şirketlere yapılan para transferlerinden de haberdar olmadıklarını beyan ettiği, davacının kendi personellerine yardım amaçlı bazı girişimleri olabileceği yönünde iktisadi ve ticari icaplara uymayan bir beyanda bulunulduğu,

davacının hesap hareketlerinde en fazla tutarlı ya da en çok tekrarlanan para transferlerinin lehtarları nezdinde yapılan karşıt incelemede, iktisadi ve ticari icaplara uygun olmayan açıklamalar getirildiği veya açıklama yapılmadığının görüldüğü,

bu konudaki muhataplardan Osman AKTAN nezdinde düzenlenen tutanakta, bir yakınının finansman ihtiyacı için ellerindeki çekin davacı aracılığıyla EDF Finans Faktöring firmasına komisyon karşılığında kırdırıldığını ifade ettiği, diğer karşıt inceleme muhataplarının ise, davacıya iş yaptırdıklarını beyan etmelerine ve ödemeyi yapan tarafın kendileri olması gerekmesine rağmen kendi hesaplarına aktarılan para transferlerini akla, mantığa, ekonomik ve ticari icaplara aykırı bir şekilde izah etmeye çalıştıkları, bu nedenle,

davacının asıl faaliyetinin yasal olmayan bir şekilde faktoring işlemleri gerçekleştirmek olduğu ve bu şekilde kayıtdışı faiz geliri elde ettiğinden bahisle dava konusu işlemlerin tesis edildiği, yapılan tespit ve değerlendirmelerin yerinde ve yeterli olması, ayrıca karşıt tespitlerde verilen ifadeler, para transferleri, banka hesap hareketleri ile el konulan bilgi ve belgelerin davacının tefecilik faaliyetinde bulunduğunu, kayıtdışı faiz geliri elde ettiğini ortaya koyması nedeniyle dava konusu işlemlerde yasal isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Takdir komisyonunca hiçbir neden gösterilmeden takdir edilen matrah üzerinden salınan vergi ve cezanın yasal olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Başkalarına ait çekleri vadesinden önce kırdırarak vade farkı adı altında faiz geliri elde etmek suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle, düzenlenen vergi tekniği raporunun done olarak kabul edilmesi suretiyle alınan takdir komisyonu kararlarına dayanılarak davacı adına, 2008 yılının Ocak ila Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 138. maddesinde, vergi incelemesinin, neticesi alınmamış hesap dönemi de dahil olmak üzere, tarh zamanaşımı süresi sonuna kadar her zaman yapılabileceği kurala bağlanmış olup. 113. maddesinde, süresinin geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanan zamanaşımının, mükellefin bu hususta müracaatı olup olmadığına bakılmaksızın hüküm ifade edeceği.

114. maddesinde, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, Anayasa Mahkemesi'nin 15/10/2009 tarih ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı iptal kararı üzerine 6009 sayılı Kanun'la, düzenlenen 114. maddenin 2. fıkrasında da, işlemeyen sürenin her hal ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararında sözü edilen düzenlemenin, vergilemede; "belirlilik", "yasallık" "öngörülebilirlik", "keyfiliğe izin verilmemesi" ve "hukuk devleti" ilkesine aykırı düştüğü; takdir komisyonuna başvurunun, sırf zamanaşımını durdurmak amacıyla keyfi olarak kullanılmasının güvence sağlamayacağı ve vergi yükünü artırarak haksız sonuçlar doğmasına neden olabileceği hususuna vurgu yapılmıştır.

213 sayılı Kanun'un 20. maddesinde, verginin tarhı, vergi alacağının kanunlarda gösterilen matrah ve oranlar üzerinden hesaplanarak miktarının belirlenmesi olarak tanımlanmış. 25 ilâ 39. maddelerinde tarh yöntemlerine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Bu yöntemlerden biri olan "re'sen tarh" usulünü düzenleyen 30. maddede, 21/01/1983 tarih ve 2791 sayılı Kanun değişikliğinden önce re'sen takdir yetkisi sadece takdir komisyonlarına ait bulunduğundan, vergi incelemesi sırasında re'sen takdiri gerektiren bir durumun tespiti halinde gerekli takdir işlemi takdir komisyonu tarafından yapılmaktayken 2791 sayılı Kanun değişikliğiyle re'sen vergi tarhının tanımı yeniden yapılarak, vergi inceleme elemanlarına da re'sen takdir yetkisi tanınmıştır.

Yukarıda yer verilen 114. madde uyarınca takdir komisyonuna başvurma yetkisi ise sadece vergi dairesine aittir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Vergi incelemesi, re'sen takdir yetkisi bulunan inceleme elemanı tarafından yürütülen bir mükellefin; zamanaşımını durdurmak amacıyla, gerçek bir re'sen takdir nedeni saptanmaksızın, şeklen, takdire sevk sebeplerinden biri dayanak gösterilerek matrah takdiri için takdir komisyonuna sevk edilmesi, bu süre zarfında vergi inceleme raporu ve/veya vergi tekniği raporu düzenlenmesi; takdir komisyonunun haiz olduğu yetki uyarınca, inceleme elemanından bağımsız yürütmesi gereken inceleme ve araştırmalar sonucu elde edeceği verileri değerlendirmek yerine, sözü edilen raporlarda belirtilen miktarın aynısını matrah olarak takdir etmesi,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun zamanaşımı ile incelemeye ilişkin düzenlemelerinin öngörülen amacına aykırı düştüğü gibi takdir komisyonuna başvuru yolunun zamanaşımı hükmünü aşmak amacıyla bir yöntem olarak kullanılması, Anayasa Mahkemesi kararında da işaret edildiği üzere ''yasallık'' ve ''hukuki güvenlik'' ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır.

Olayda, Vergi Denetim Kurulunun 08/04/2013 tarihli yazısı üzerine başlatılan ön incelemenin sonuçlanmaması nedeniyle 2008 vergilendirme dönemi matrahının tespiti için zamanaşımının dolmasına çok kısa süre kala 15/11/2013 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilen davacı adına, 26/03/2014 tarihli vergi tekniği raporunu dayanak alan takdir komisyonunun 14/07/2014 tarihli kararı uyarınca yapılan cezalı tarhiyatın, esas itibarıyla tanzim edilen rapora dayandığı açıktır. Matrah takdiri amacı dışında, zamanaşımını durdurma saikiyle takdir komisyonuna başvurulduğundan, ortada bir takdir komisyonu kararının bulunması, tarhiyatın, söz konusu rapora göre yapıldığı gerçeğini değiştirmemektedir.

Bu durumda, 2008 vergilendirme dönemi için yapılan cezalı tarhiyata ilişkin vergi ve ceza ihbarnamelerinin beş yıllık zamanaşımı süresi geçirildikten sonra 18/08/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olması nedeniyle, davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

(X) KARŞI OY

Temyiz başvurusu; davacı adına takdir komisyonu kararına istinaden, 2008 yılının Ocak ila Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle açılan davanın reddine dair kararın bozulması istemine ilişkindir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 114. maddesinin 2. fıkrasında; "Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması, zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam eder. Ancak işlemeyen süre her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamaz." hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davaya konu vergi ve cezaların tarh zamanaşımı süresi dolmadan 15/11/2013 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, 14/07/2014 tarihli takdir komisyonu kararları ile matrah takdir edildiği, söz konusu kararın ve tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin 18/08/2014 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Bu durum karşısında, söz konusu vergilerin zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, temyiz isteminin esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği oyu ile, Dairemiz kararına katılmıyoruz.