Danıştay 8. Daire E.2019/10083 K.2021/4380

2- … Birliği VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından işletilen … Eczanesinin muvazaalı olduğundan bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin Ankara Eczacı Odası Haysiyet Divanı’nın … tarih ve … sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın … tarihli ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla.

06/07/2017 tarihinde eczanede yapılan denetime ilişkin denetleme tutanağına bakıldığında, eczane camında asılı olan nöbet kartının bir önceki güne ait olduğunun, eczanenin üst katında koliler içerisinde ve masa üzerinde çok sayıda ilaç olduğunun ve İTS kontrolünde … isimli ilacın satılmış olduğunun davacı imzasıyla da tespit edilmiş olduğu, yine kasa defter dökümlerinde geçen "…"in reçete temin ettiğinin davacı tarafından denetim esnasında bizzat beyan edilmiş olduğu,

şikayet dilekçesinde muvazaalı eczane işletildiği iddia edilen ... isimli kişiye yapılan ödemelere ilişkin kasa defter dökümlerinin olduğu hususunun kayıt altına alınmış olduğu, öte yandan savunma dilekçesi ekinde dosyaya sunulan Ankara Eczacı Odası Muvazaa Komisyonunun davacı ile 17/05/2017 tarihinde yaptığı görüşmeye ilişkin belgelere bakıldığında da, davacının, her gün ilaç satışında kullanılan Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tahsis edilen MEDULA sicil numarasını bilmediği, faturaları kendisinin sonlandırdığını söylemesine rağmen C grubu reçeteler için kullanılan Farmainbox sistemini bilmediği,

her eczaneye tahsis edilen ilaç kayıt ve satışında kullanılan GLN numarasının ne olduğunu bilmediği, eczaneye ait faturaları kendisinin kestiğini söylemesine rağmen A ve B Grubu reçeteleri ayırt edemediği, SGK iskonto oranını bilmediği, sıralı dağıtım reçetelerini karşıladığı halde mor ve turuncu reçeteleri hiç görmediğini ve bu reçetelerden eczaneye hiç gelmediğini söylediği, eczanenin sahibi olduğunu söylemesine rağmen eczanesine ait ne kadar vergi verdiğini ve hangi vergileri ödediğini bilmediği, kan ürünü reçetesini 2016 yılında bir defa, 2017 yılında ise hiç karşılamadığını söylemesine rağmen daha fazla karşıladığının görüldüğü,

eczanenin tüm işlemlerinin davacı tarafından "kuzeni" olduğu belirtilen (06/07/2017 tarihli denetim tutanağında ise davacı tarafından "yeğeni" olduğu belirtilen) ... isimli bir kişi tarafından yönetildiği hususlarının tespit edildiği görülmüş olup, bu durumda güncel nöbet kartı asmama, reçete toplama, satılmış ilaç bulundurma ve muvazaalı eczane çalıştırma eylemleri sabit olan davacıya söz konusu eylemleri nedeniyle dava konusu işlemlerle verilen disiplin cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, objektif, her türlü şüpheden uzak bilgi ve belgelere dayandırılmaksızın hazırlanan ve hakkında daha önce hiçbir olumsuz soruşturma ve denetleme raporu olmadığı, hakkında tesis edilen cezanın hukuka aykırı olduğu, aynı iddia kapsamında, muvazaalı olduğu gerekçesiyle eczanesinin nakil talebinin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle ...

İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında görülen davada tutanakların soyut iddialara dayandığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verildiği ve bu kararın İstinaf incelemesinden geçerek kesinleştiği, sözkonusu kararın Bölge İdare Mahkemesine sunulduğu, ancak kesinleşmiş Mahkeme kararına aykırı şekilde hüküm kurulduğu, İdare Mahkemesi kararında "... adlı kişiye yapılan ödemelerin muvazaaya gerekçe gösterildiği", sözkonusu kişinin davacının ...

Aile Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı kararı ile evlat edindiği çocuğu olduğu, durumun Mahkemeye bildirilmesine karşın dikkate alınmadığı, dosya içerisindeki diğer iddialar olan reçete toplama, satılmış ilaç bulundurma gibi iddialar kapsamında somut, kesin ve inandırıcı delil ve belgenin bulunmadığı, sadece yorum ve kanaat şeklindeki soyut iddialar kapsamında işlem tesis edildiği, gördüğü tedavinin de etkisiyle bir kaç konuda gösterdiği unutkanlığın işleme gerekçe olamayacağı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının eylemlerinin yapılan tespit ve toplanan deliler ile sabit olduğu, davacının beyanları ile bizzat belirttiği hususların, davacının sağlık sorunları yaşadığı gerekçesiyle izah edilmeye çalışılmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, mevzuat uyarınca eczanesinde bulunma zorunluluğu bulunan davacının sağlık sorunları nedeniyle eczanede bulunmamasının hiçbir haklı gerekçe ile izah edilemeyeceği, davacının eczanenin iş ve işlemleri ile en küçük bir ilgisinin bile bulunmadığının tutulan tutanak ile açık olarak ortaya konulduğu, bu durumda davacının eylemlerinin sabit olduğu ve davacı hakkında tesis edilen cezanın hukuka uyarlı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ankara Eczacı Odasına bağlı eczacı olarak görev yapmakta olan davacı hakkında, eczane çalışanlarının hastanelerden reçete topladıkları ve eczanenin muvazaalı olarak işletildiği şeklindeki verilen 09/05/2017 tarihli şikayet dilekçesi üzerine soruşturma başlatıldığı, 06/07/2017 tarihinde eczanede denetim yapıldığı, yapılan denetimde davacının eczanede olmadığı, eczanede asılı olan nöbetçi eczane levhasının bir gün öncesine ait olduğu, eczanenin üst katında koliler içerisinde ve masa üzerinde çok sayıda ilaç olduğu,

İTS kontrolünde Novamix isimli ilacın satılmış olduğu hususları belirlenerek kasa defterinin örneğinin alındığı ve defter içerisinde şikayet dilekçesinde muvazaalı eczane işletildiği iddia edilen "..." isimli kişiye yapılan ödemeler ve "patron" adı ile yapılan ödemeler olduğunun görüldüğü, davacı tarafından dökümlerde geçen "patron"un kendisi olduğunun, "…"in reçete temin ettiğinin, "..." isimli kişinin ise yeğeni olduğunun ve ara sıra kendisine yardım ettiğinin söylendiği,

bunun üzerine tespit edilen güncel nöbet kartı asmama, reçete toplama, satılmış ilaç bulundurma ve muvazaalı eczane çalıştırma eylemlerinin Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğüne aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılarak davacı hakkında Ankara Eczacı Odası Haysiyet Divanı tarafından … tarih ve … sayılı karar ile 180 gün sanat icrasından men cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, davacı tarafından söz konusu karara itiraz edilmesi üzerine ise Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanın dava konusu 23/02/2018 tarih ve 41.1.7 sayılı kararı ile davacıya isnat olunan eylemin gerçekleştiği sonucuna varılarak,

söz konusu eylemlerin Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğünün 1-2-8-11. maddelerine aykırılık teşkit ettiğinden Ankara Eczacı Odası Haysiyet Divanı'nın ilgili kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine karar verildiği, bunun üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde. "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış, anılan Kanun'un 30. maddesinde.

"Haysiyet Divanının odaya girmiyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmiyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan menetmek cezalarını verebileceği, haysiyet divanlarının bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabilecekleri,

ancak (c) fıkrasına göre muvakkaten sanat icrasından menedilen azanın eski fiil ve hareketlerinin tekerrürü dolayısiyle yeniden sanat icrasından menedilmeleri icabettiği takdirde bu fıkrada yazılı cezanın azami haddi verileceği, oda haysiyet divanlarının, kendilerine intikal eden dosyaları azami üç ay içerisinde karara bağlamak zorunda oldukları", 31. maddesinin ikinci fıkrasında.

"Cezalandırma halinde karar aleyhinde itiraz vakı olmasa dahi geçici olarak sanattan veya bir bölgede çalışmaktan men kararlarının İdare Heyeti Başkanlığınca Yüksek Haysiyet Divanına gönderileceği, bu hususlara mütedair olan kararların Yüksek Haysiyet Divanının tasdikiyle tekemmül edeceği", 45. maddesinde.

"Yüksek Haysiyet Divanının, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasiyle birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği.", Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde ise.

"Eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" hükmüne yer verilmiştir.

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği", 5. maddesinde; "Serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı", 6. maddesinde; "Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı" hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu olayda; davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu Ankara İli Altındağ İlçesindeki.

Eczanesi elemanlarının kotalı reçeteleri hastanelerden toplayarak karşıladıkları, Eczacı Hanımın hastalığı nedeniyle eczaneye gelemediği, iki günde bir yakını olduğu söylenen “…” isimli şahsın eczneye gelerek hesap aldığını eczane çalışanlarının ifade ettiği, dükkan komşularının ise ...’in eczanenin gerçek sahibi olduğu, Eczacı Hanımın sadece diplomasının asılı olduğunu ifade ettiklerini belirten Ecz. …'ün 09/05/2017 tarihli dilekçe ile gereğinin yapılması talebiyle şikayette bulunduğu,

anılan şikayet üzerine Eczacı Odası tarafından yapılan denetime istinaden tutulan 17/05/2017 tarihli Görüşme Tutanağında davacının mevcut eczanesinin küçük olduğu ve görünür olmadığı, 1500-TL olan kirasının ise yakında 4000-TL olacağı için yeni dükkan kiralamak istediği (Aynı binada farklı köşe), kemoterapi tedavisi gördüğü, ecznede 5-6 saat vakit geçirdiği, Fairbox’un ne olduğunu bilmediği, GLN numarasının ne olduğunu hatırlamadığı,

çalıştığı depoların adını vererek gerektiğinde takas yaptığını, ancak nasıl takas yapıldığını çalışanlarının bildiğini, SGK sicilinin 18 ile başladığını ancak geri kalanını hatırlamadığını, ödediği vergileri muhasebecisinin bildiğini, "..."in uzaktan kuzeni olduğu, kontrat vs. yetişemediği işlere baktığını, raf ve yeni dolaplar için anlaşma yaptığını ifade ettiği görülmektedir

Ankara Eczacı Odasınca sözkonusu tutanağa istinaden muvazaa şüphesi bulunduğu, kira kontratındaki imzanın da sahte olduğu da belirtilerek gerekli işlemler için Altındağ İlçe Sağlık Müdürlüğü'ne bildirimde bulunulduğu, yapılan inceleme ve tespitler sonucu Altındağ İlçe Sağlık Müdürlüğü'nce eczanenin muvazaalı işletilmediğine karar verildiği, Ankara İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu’nun 26/07/2017 tarihli kararı ile davacının nakletmek istediği eczanesinin muvazaalı olduğu gerekçesi ile nakil talebinin reddine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi'nin E:… esasında açılan davada verilen iptal kararının ise istinaf incelemesinden geçerek kesinleştiği tespit edilmiştir.

Ankara Eczacı Odası tarafından, davacının eczanesinin muvazaalı olduğu hususunda Altındağ İlçe Sağlık Müdürlüğü'ne yapılan bildirim sonrasında yapılan inceleme, araştırma ve tespitler sonucu düzenlenen 17/07/2017 tarihli raporda ise; davacıya ait.

Eczanesinin muvazaalı işletilmediğinin belirtildiği, bu rapora ekli davacı beyanlarının kaydedildiği tutanakta … isimli kişinin oğlu olduğunun belirtildiği, dosyada mevcut dava dilekçesi fotokopisi ile tevzi formundan davacı tarafından … isimli kişinin evlat edinilmesi amacıyla mahkemeye başvurulduğu, eczane çalışanlarının beyanlarına ilişkin tutanaklarda; eczanenin davacı tarafından işletildiğinin ve … isimli kişinin bazen eczaneye uğradığının beyan edildiği, dükkan sahibi şirket temsilcisi tarafından kiracı olarak davacının tanınıp bilindiğinin tutanakta yer aldığı, başka iki eczane sahibinin beyanlarında; davacının eczaneye uğramadığı,

… isimli bir kişinin eczaneyi işlettiğinin çevreden duyulduğunun belirtildiği, … isimli kişinin iki günde bir saat 17:00 sonrası eczaneye uğradığının duyulduğunun tutanakta yer aldığı, komşu bir eczacıya ait beyanların yer aldığı tutanakta; davacının eczanede hergün görüldüğü, … isimli kişinin en son 2 ay önce eczaneye uğradığının belirtildiği, komşu optikçiye ait tutanakta da davacının eczaneye hergün uğradığı … isimli kişinin tanınmadığı, diğer eczane sahiplerine ait tutanaklarda ise davacının ve … isimli kişinin tanınmadığına yer verildiğinin görüldüğü,

davacının dükkan sahibi ile yaptığı kira kontratındaki imzanın sahte olduğuna ilişkin dosya içerisinde objektif bilgi ve belge bulunmadığı görüldüğünden, çok sayıdaki tutanaklar arasında tam bir birlik bulunmadığı, dolayısıyla bu tutanakların bazıları esas alınarak eczanenin muvazaalı olarak işletildiği sonucuna varılamayacağı açıktır.

Bu halde anılan incelemelerde yer verilen tespit ve iddiaların davacının muvazaalı eczane işlettiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, temel insan haklarından olan çalışma hakkının kanunda gösterilen somut delillere dayanmadan çeşitli varsayımlardan hareketle kanaate dayalı olarak sınırlandırılamayacağı dikkate alındığında, davacıya 180 gün meslekten men cezası verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.