Danıştay 8. Daire E.2019/3288 K.2021/4141

2-… Odaları Birliği - … VEKİLİ : Av. …

DİĞER DAVALI : … Odası …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. ….

İSTEMİN KONUSU

…Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Serbest Muhasebeci olan davacının, Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Disiplin Yönetmeliği'nin 7/d maddesi uyarınca 10 ay süre ile meslekten geçici alıkoyma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Denizli Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ve bu kararın düzeltilerek onanmasına ilişkin Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Maliye Bakanlığı'nın 21.06.2017 tarihli onay işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının muhasebe bürosunda fiilen çalışmayan kişiler hakkında çalışıyormuş gibi gösterilerek sigorta girişi yaptığının soruşturma kapsamında alınan ifadelerle sabit olduğu görülmekte ise de, söz konusu fiilin, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (f) bendinde sayılan "Meslek mensuplarınca, beyanname ve bildirimlerin imzalanması ve denetimi ile ilgili yasal düzenlemelerdeki ilke ve kurallarla,

ilan olunmuş norm ve standartlara kasten aykırı davranılması veya beyanname imzalama ve denetim yetkisinin kasten gerçeğe aykırı olarak kullanılması" kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, davacının 10 ay süre ile meslekten geçici alıkoyma cezası ile cezalandırılmasında, hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge Mahkemesi. İdari Dava Dairesince; muhasebe bürosunda çalışmayan kişilerin çalışıyormuş gibi gösterilerek Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği iddiası sonucunda iddianın subut bulduğu belirtilerek davacıya meslekten geçici men cezası verilmiş ise de, bu olay nedeniyle davacının ceza mahkemesinde özel belgede sahtecilik suçundan yargılandığı ve.

Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile beraatine karar verildiği, istinaf incelemesi sonucunda bu kararın …Bölge Adliye Mahkemesi.

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, ceza mahkemesi kararında iddia olunan şahısların muhasebe bürosunda çalışmadıkları konusunda bir kanaate varılmadığının belirtildiğinin anlaşıldığı, buna göre disiplin işlem ve kararına konu eylemler nedeniyle ilgili hakkında ceza davası açılması halinde disiplin soruşturması ve kovuşturmasının ceza davasının sonucuna kadar bekletilmesi gerektiği, bu olayda disiplin cezasına konu eylemler nedeniyle ceza mahkemesinde beraat kararı verildiği, ortada disiplin cezasını gerektirecek bir fiil bulunmadığından, dava konusu işlemlerde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmadığı,

idare mahkemesi kararında ise sonucu itibariyle hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu, davalılar. Bakanlığı ile. Odaları Birliği tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN … BAKANLIĞININ İDDİALARI: Kendi muhasebe bürosunda fiili çalışması olmayan kişiler hakkında sigortalı bildiriminde bulunduğu tespit edilen davacının bu eyleminin, Disiplin Yönetmeliğinin 7/f maddesi kapsamında kaldığı, eylemin karşılığında geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

TEMYİZ EDEN …'UN İDDİALARI: Oda tarafından yapılan soruşturma kapsamında ifadesine başvurulan davacının söz konusu eylemi gerçekleştirdiğine yönelik ikrarının bulunduğu, dolayısıyla gerek kişilerin fiili çalışmalarının bulunmaması gerekse çalışılan işyerinin davacının bürosu olmaması bakımından kasten gerçeğe aykırı olarak yapılan bir sigortalılık bildiriminin mevcut olduğu, davaya konu disiplin cezasının özel belgede sahtecilik eyleminin gerçekleştirilmiş olması sebebiyle değil, SGK'ya yapılan bildirimin içeriği sebebiyle verildiği, dolayısıyla davacı hakkında ceza mahkemesince beraat kararı verilmiş olmasının, meslek disiplinini bozucu nitelikteki bu fiilini ortadan kaldırmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Ceza mahkemesince verilmiş beraat kararının faile isnat edilen fiillerin mevcut olmadığı sebebine dayandığı, dolayısıyla kesinleşmiş yargı kararıyla fiillerin mevcut olmadığına yönelik bir kabul söz konusu iken aynı fiillerin disiplin kurulu tarafından mevcut olduğu kabulünden hareketle disiplin cezası verilmesinin hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmayacağı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "10 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında,

geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; "mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır." şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebeci ve mali müşavirlik görevinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede bentler halinde sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği, aynı maddenin (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; serbest muhasebeci olan davacının, Serbest Muhasebecilik Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Disiplin Yönetmeliğinin 7/d bendi uyarınca "10 Ay Süreyle Mesleki Faaliyetten Alıkoyma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Denizli Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ve bu kararın düzeltilerek onanmasına ilişkin Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Maliye Bakanlığının 21.06.2017 tarihli onay işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, dava konusu işlem, 2577 sayılı Kanun'un 46/1-c bendinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almamakla birlikte, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, dava konusu işlemle 10 ay süreyle mesleki faaliyetinden alıkonulan davacının kazancının engellendiği açık olup; Kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, söz konusu hükmün getiriliş amacı doğrultusunda, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, dolayısıyla temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.