Danıştay 8. Daire E.2021/7355 K.2023/5937

Dava konusu istem: ...'ın baro levhasına yeniden yazılma isteminin reddine dair Niğde Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve …sayılı kararına yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen itirazın kabulüne, söz konusu kararın kaldırılmasına ve Baro levhasına avukat olarak yeniden yazılmasına karar verilmek üzere dosyanın Niğde Barosu'na gönderilmesine ilişkin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Adalet Bakanlığı'nca bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesiyle, anılan maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunulması halinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesi konusunda davalı idareye takdir hakkı tanınmış ise de, baro levhasına yazılma talebinde bulunan ... hakkında (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ...

Ağır Ceza Mahkemesince hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddedildiği anlaşıldığından, yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği göz önünde bulundurulduğunda, ...'ın Baro levhasına avukat olarak yeniden yazılmasına ilişkin kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun dava konusu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin yasal mevzuata uygun olduğu, Avukatlık Kanununun 5/1-a engelinden söz edebilmek için mahkumiyet konusunda kesin hüküm gerektiği, Anayasanın 125. maddesi uyarınca takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği, yerindelik denetiminin yasak olduğu, tedbir mahiyetinde bekletme kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmadığı belirtilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında açılan ceza kovuşturması sonucunda, anılan Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararı ile 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile esastan reddine, kesin olarak karar verilmiştir.

Bunun üzerine Niğde Barosu Disiplin Kurulunun … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 135/5. ve 136/1. maddeleri uyarınca ...'ın meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına, ilgili karar kesinleşinceye kadar aynı Kanunun 154. maddesi gereğince tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiş, anılan karar 06.08.2018 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Öte yandan Niğde Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile ...'ın 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/1-a ve 72/a maddelerini ihlal ettiği, böylelikle avukat olma koşullarını kaybettiğinden bahisle aynı Kanunun 74. maddesi uyarınca bir daha yazılmamak üzere baro levhasından kaydının silinmesine ve avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak iptaline karar verildiği, bu kararın da 03.09.2018 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmıştır.

... tarafından, Niğde Barosu Başkanlığına hitaben düzenlenen 27.12.2019 tarihli dilekçede.

7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesinde değişiklik yapılarak Türk Ceza Kanununun 314. maddesi ve Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesi gereğince verilen cezaların temyiz edilebileceği düzenlendiğinden bu maddeye istinaden, istinaf başvurusunu reddeden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin kararına karşı temyiz başvurusunda bulunduğu, bu nedenle karar henüz kesinleşmediğinden baro levhasına yazılmasının önünde herhangi bir yasal engelin bulunmadığı belirtilerek baro levhasına yeniden yazılma talebinde bulunulduğu,

Niğde Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile ilgili hakkında Baro Disiplin Kurulu ve Yönetim Kurulu kararları kesinleştiğinden avukatlık mesleğine kabul için kurullarının ret veya kabul kararı verme yetkisi olmadığı gerekçesiyle dilekçenin reddine karar verildiği, bu karara karşı yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve E:.

K:… sayılı kararı ile yasal değişiklikle silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesi ceza dairesi kararlarının temyiz edilebileceğinin düzenlenmiş olması ve ilgilinin temyiz yoluna başvurmuş olması sebebiyle ilgili hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararından söz edilemeyeceği, Yargıtay incelemesinin uzun sürebileceği ve ilgilinin mağdur olacağı anlaşıldığından itirazının kabulüne, Baro Yönetim Kurulu kararının kaldırılmasına ve ilgilinin baro levhasına yazılmasına karar verilmek üzere dosyanın Niğde Barosu Başkanlığına gönderilmesine karar verildiği,

Adalet Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısında ise, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda "karar düzeltme" veya "iade-i muhakeme" gibi bir kanun yolunun öngörülmediği, Baro Yönetim ve Disiplin Kurullarının kesinleşmiş kararlarına karşı ancak idari yargı mercine başvurulabileceği, bu kararların iptali veya yürütmesinin durdurulması yönünde verilmiş bir yargı kararı bulunmadan dosyanın yeniden ele alınıp incelenerek bir karar verilmesinin yasal olarak mümkün bulunmadığı, söz konusu kararların hukuk aleminde halen mevcut olduğu,

bu kararların dayanağı mahkumiyet kararının da 7188 sayılı Kanun uyarınca temyiz yoluna başvurulmuş olması nedeniyle kesinleşmemiş ise de verilmiş ve kesinleşmiş bir beraat kararı ile ortadan kaldırılmadığı da dikkate alındığında baro levhasına yeniden yazılma şartlarının oluşmadığı gözetilmeden itirazın kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle kararın tekrar görüşülmek üzere geri gönderildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun dava konusu işlemi ile önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinde; "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur:

(a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak,

b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak,";

72. maddesinde; "avukatlığa kabul için kanunun aradığı şartların sonradan kaybedilmiş olması" levhadan silinmeyi gerektiren haller arasında sayılmış, 73. maddesinde. "72'nci maddeye göre levhadan silinmeyi gerektiren hallerin sona erdiğini ispat eden avukat, levhaya yeniden yazılmak hakkını kazanır.(...)", 74. maddesinde.

"Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5'inci maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal edilir ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir...." düzenlemesine, 135/5. maddesinde. "Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır.

Avukatlık ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı sicilinden silinmesidir." düzenlemesine, 136. maddesinde ise. "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.

24.10.2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesine eklenen 3. fıkra ile; a) Türk Ceza Kanununda yer alan.

1. Hakaret (madde 125, üçüncü fıkra), 2. Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (madde 213), 3. Suç işlemeye tahrik (madde 214), 4. Suçu ve suçluyu övme (madde 215), 5. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (madde 216), 6. Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217), 7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299), 8. Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300), 9. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301), 10. Silâhlı örgüt (madde 314), 11. Halkı askerlikten soğutma (madde 318),

suçları. b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar. c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararlarına karşı temyiz yolu açılmış, aynı Kanunun 31. maddesi ile 5271 sayılı Kanuna eklenen Geçici 5. maddenin birinci fıkrasının (f) bendinde ise, "286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenleme,

bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece mahkemesince değerlendirilir." hükmü getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Somut olayda uyuşmazlık, 7188 sayılı Kanunun 29. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesinde yapılan değişiklik ile getirilen temyiz kanun yoluna başvuru imkanı sonucunda müdahil tarafından yapılan temyiz başvurusunun, ilgili hakkında daha önceden verilen ve kesinleşen meslekten çıkarma cezası ile bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinme kararlarına etkisinin ne olacağıyla ilgilidir.

Dairemizce benzer uyuşmazlıklarla ilgili olarak daha önceden karara bağlanmış (…, …, … esas sayılı) dava dosyaları incelendiğinde, bu davaların Bölge Adliye Mahkemelerinin istinaf başvurularının reddi kararları üzerine kesinleşen mahkumiyet kararları gereği ilgililer hakkında tesis edilen meslekten çıkarma cezalarına karşı açılan davalar olduğu görülmekte olup,

esasen bu davalarda meslekten çıkarma disiplin cezalarının hukuki denetimi yapıldığından 7188 sayılı Kanun gereği yapılan temyiz başvuruları üzerine meslekten çıkarma cezasının sebep unsuru olan "kesinleşmiş mahkumiyet" şartı ortadan kalktığından idari yargılama sürecinde ortaya çıkan ve uyuşmazlığın esasına doğrudan etki eden bu durum, idari yargılama hukukuna hakim olan re'sen araştırma ilkesi çerçevesinde temyiz incelemesinde dikkate alınmış ve ilgililer lehine bozma kararları verilmiştir.

İşbu davaya konu uyuşmazlık ise, yukarıda belirtilen uyuşmazlıklardan farklı olarak meslekten çıkarma cezasına karşı açılan bir dava olmayıp ilgilinin baro levhasına yeniden yazılma istemi hususunda yaptığı itirazın kabulüne dair TBB Yönetim Kurulunun ısrar kararının iptali isteminden doğmuştur.

Dolayısıyla daha önceden verilen meslekten çıkarma cezasına ilişkin disiplin yaptırımı dava konusu edilmediğinden 7188 sayılı Kanun gereği temyiz kanun yoluna başvuru hakkının kullanılmış olması, meslekten çıkarma cezasının sebep unsuru olan "kesinleşmiş mahkumiyet" koşulunu ortadan kaldırmakla birlikte daha önceden verilen ve kesinleşen disiplin kurulu kararına doğrudan bir etkisi bulunmamaktadır.

Öte yandan dava konusu işlemin tesisinden sonra gelişen yeni bir hukuki durumun mevcut olduğu görülmekte olup ilgilinin meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ve tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin Niğde Barosu Disiplin Kurulunun … tarih ve E:. K:… sayılı kararına karşı yapılan itirazın TBB Disiplin Kurulunca … tarih ve E:.

K:… sayılı karar ile süre yönünden reddine karar verilmesi üzerine Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 28.09.2020 tarihli Oluru ile baro disiplin kurulu kararının ilgilinin baroya bildirdiği büro adresi yerine ev adresine tebliğe çıkarıldığı, bu adreste de Tebligat Kanununun 21/1. maddesi gereğince tebliği cihetine gidildiği, tebliğ mazbatasında muhatabın adreste bulunmadığının belirtilmesine karşılık bulunmama nedeninin tevsik edilmediği dikkate alındığında meslekten çıkarma cezasına ilişkin baro disiplin kurulu kararının ilgiliye usulüne uygun tebliğ edilmediği,

avukatın itirazının süresinde olduğunun kabulü ile esastan inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın tekrar görüşülmek üzere geri gönderildiği, TBB Disiplin Kurulunun … tarih ve E:.

K:… sayılı kararı ile Bakanlığın geri gönderme gerekçesine uyulmasına, disiplin kovuşturmasına konu eylem 7188 sayılı Kanun gereği temyiz edildiğinden ve kovuşturmanın derinleştirilmesi zorunlu olduğundan Avukatlık Kanununun 140/2. maddesi gereği itirazın kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının bozulmasına ve şikayetli avukat hakkında verilen tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ilgilinin 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen ve avukatlığa kabulde engel olarak belirtilen "kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak" hali ile aynı Kanunun "Levhadan silinmeyi gerektiren haller" başlıklı 72. maddesinin (a) bendinde belirtilen "Avukatlığa kabul için bu kanunun aradığı şartların sonradan kaybedilmiş olması" durumunun TBB Disiplin Kurulunun … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile ortadan kalktığı anlaşıldığından, bu yeni hukuki durumun müdahilin baro levhasına yeniden yazılma istemi hususunda yaptığı itirazın kabulüne dair TBB Yönetim Kurulunca verilen ısrar kararının davaya konu edildiği yargılama sürecinde re'sen dikkate alınması gerekmektedir.

Öte yandan İdare Mahkemesince, 7188 sayılı Kanunla getirilen temyiz kanun yoluna başvuru hakkının tanınmasının kişi hakkında önceden verilen meslekten çıkarma ve levhadan silinme kararlarına etkisi yönünden bir değerlendirme yapılmaksızın sebep ikamesi yoluyla uyuşmazlığın çözümünde Avukatlık Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrası uygulanmak suretiyle müdahil hakkında verilen mahkumiyet kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddedildiğinden bahisle dava konusu ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı verilmiş ise de.

UYAP kayıtlarının incelenmesinden, 7188 sayılı Kanun gereği müdahil tarafından yapılan temyiz başvurusu sonucu verilen bozma kararı üzerine ...

Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı dosyasında yeniden yapılan yargılamada, müdahil hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan itirazın ise 14.04.2023 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından, bu haliyle 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinde belirtilen herhangi bir suçtan hakkında kesinleşmiş mahkumiyeti bulunmayan müdahilin baro levhasına yazılmasının önünde yasal bir engeli bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, TBB Yönetim Kurulunun davaya konu ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.