Danıştay 8. Daire E.2022/3392 K.2024/2217

Dava konusu istem: ...'ın avukatlık stajı yapmak için yaptığı başvurunun, hakkında mahkumiyet kararı verildiği ve kesinleşmediğinden bahisle Avukatlık Kanununun 5/3. maddesi doğrultusunda avukatlığa alınma isteğinin bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine ilişkin Adana Barosu Yönetim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararının itiraz üzerine kaldırılmasına dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ...tarih ve E:...K:...sayılı kararının Adalet Bakanlığınca uygun bulunmayarak tekrar görüşülmek üzere iade edilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Staj" başlıklı dördüncü kısmında yer alan "Aranacak şartlar" başlıklı 16. maddesinde.

3'üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyanlardan stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5'inci maddede yazılı engelleri bulunmayanların staj yapacakları yer barosuna bir dilekçe ile başvuracakları 5. maddesinin 3. fıkrasında ise adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceğinin hükme bağlandığı,

UYAP kayıtları üzerinden yapılan incelemede, ... hakkında "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan ...Ağır Ceza Mahkemesinde yürütülen kovuşturmada, Mahkemenin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararıyla ...'ın mahkumiyetine karar verildiği, karara karşı yapılan istinaf başvurusu neticesinde ...

Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin E:... sayılı dosyasının derdest olduğunun anlaşıldığı, bu durumda; isnad edilen fiilin niteliği ile staj listesinde yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında ceza kovuşturması sonucunun beklenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliğinin İddiaları : Avukatlık Kanununun 5/1-a engelinden söz edilebilmesi için mahkumiyet konusunda kesin hüküm gerektiği, aynı Kanunun 5/3. maddesinde kovuşturma konusunda Türkiye Barolar Birliğine takdir hakkının tanındığı, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği, tedbir mahiyetinde bekletme kararı verilmesini gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Davaya Katılanın İddiaları: Avukatlık Kanununun 16. maddesinde, 5. maddede yazılı engelleri bulunmayanların staj listesine yazılabilceklerinin kurala bağlandığı, 5. maddede ise avukatlığa kabulde engel hallerin sınırlı sayıda düzenlendiği, bunların yorum yolu ile genişletilemeyeceği, 16. maddede açıkça "engel" hallere atıf yapıldığı, 5/3. maddede ise engel halin düzenlenmediği, kaldı ki iptali istenen işlemin konusunun avukatlığa kabul değil; staj talebine ilişkin olduğu, bu nedenle Kanunun 5/3. maddesinin müdahile uygulanamayacağı, öte yandan idari işlemler üzerindeki yargısal denetimin hukuka uygunlukla sınırlı olduğu,

yerindelik denetimi yapılamayacağı, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği, müdahilin kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Üye ...'ın avukatlık mesleğine ait unvan ve yetkilerin kullanılması, mesleki statünün elde edilmesi gibi hususların baro levhasına yazılma ile başladığı, dava konusu şahsın ise baro levhasına yazılmak suretiyle henüz avukatlık mesleğine kabulünün yapılmadığı, dolayısıyla staj evresinin ilk basamağı olan staj listesine yazılma aşamasında doğan uyuşmazlığın avukatlık mesleğinin sonlandırılması olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının kesin olduğu ve bu karara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı yönündeki ayrışık oyuna karşın;

müdahilin baro staj listesine yazılması yönündeki itirazının kabulüne dair ilk kararda ısrar edilmesine yönelik ...tarih ve E:..., K:...sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararı ile ilgilinin staj listesine yazılmasına karar verildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 21. maddesi gereği avukatlık stajının staj listesine yazılma ile başlayacağı, staj aşamasının avukatlık mesleğinden bağımsız düşünülemeyeceği, müdahilin staj listesine yazılmadıkça mesleğini serbestçe hiç bir şekilde yapamayacak olması gözetildiğinde;

meslekten çıkarılma ile aynı sonucu doğuran bu işleme karşı açılan davada verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize açık olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Müdahil ..., ...Ağır Ceza Hakimi olarak görev yapmakta iken 667 sayılı KHK kapsamında HSYK Genel Kurulunun ...tarihli ve ...sayılı kararı ile meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiş, ilgilinin yeniden inceleme talebinin reddine karar verilerek karar 04.05.2017 tarihinde kesinleşmiştir.

Müdahil, 20.10.2020 tarihli dilekçe ile baro staj listesine yazılma talebinde bulunmuş, talebi, Adana Barosu Yönetim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile ilgilinin ...Ağır Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan yargılandığı, yargılama sonucunda anılan Mahkemenin ...tarih ve K:...sayılı kararı ile 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, karara karşı istinaf başvurusunda bulunulduğu ve kararın henüz kesinleşmediği anlaşıldığından Avukatlık Kanununun 5/3. maddesi uyarınca ilgilinin avukatlığa alınma isteğinin bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmiştir.

Bu karara karşı müdahil tarafından yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 18.12.2020 tarih ve E:2020/1430 K:2020/1330 sayılı kararı ile "ilgilinin KHK kapsamında devlet memurluğundan ihraç edilmesinin staja engel bir hal sayılamayacağı, diğer taraftan Adana Barosu Yönetim Kurulunca ...'ın avukatlığa alınma isteğinin kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmiş ise de;

...'ın hakimlikte 4 yılını doldurmadığından avukatlık stajından muaf olmadığı ve baro staj listesine yazılma talep ettiği, 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 5/3. maddesinin avukatlığa alınma istekleri hakkında uygulanabileceği, Yasada, staj taleplerinin bekletilmesine dair bir hüküm bulunmadığı, ilgili hakkında verilen kararın istinaf aşamasında olduğu, verilecek karara göre Yargıtay'a gönderileceği ve bu süre içerisinde staj yapmamasının telafisi zor mağduriyete neden olacağı, mahkumiyet kararı kesinleştiği takdirde baro levhasından/staj listesinden silinme kararı verileceğinden itirazın kabulüne, kararın kaldırılmasına,

ilgilinin staj listesine yazılmasına karar verilmek üzere dosyanın Barosuna gönderilmesine" karar verilmiştir.

Adalet Bakanlığınca, Avukatlık Kanununun 16. maddesi delaletiyle 3. maddesinin (f) bendi uyarınca avukatlık stajı yapabilmek için avukatlığa engel halin bulunmaması gerektiği, aynı Kanunun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan kovuşturma yürütülenler hakkında kovuşturmanın sonuna kadar staj listesine yazılma taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle bu aşamada ilgilinin staj listesine yazılmasına karar verilmesinde usul ve yasaya uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kararın geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca dava konusu işlemin tesisi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde, "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b) Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak, c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak, d) (Mülga bend: 28.11.2006 - 5558 S.K/Madde 1), e) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgahı bulunmak, f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.".

"Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

Aynı Kanunun "Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin" başlıklı 9. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "Avukatlık meslekine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir. Avukatlığa kabul, ruhsatnamenin verildiği andan itibaren hüküm ifade eder."; "Staj" başlıklı 4. kısmı altında düzenlenen "Aranacak şartlar" başlıklı 16. maddesinde ise, "3 üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyan ve Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı olanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5 inci maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları baroya bir dilekçe ile başvururlar." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, baro staj listesine yazılma başvurularında Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı ile ilgili olup uyuşmazlığın çözümü için Avukatlık Kanununun 16. maddesinde staj için aranan şartlardan olan "5 inci maddede yazılı engeli bulunmayanlar" ibaresinin nasıl anlaşılması gerektiği, engel kapsamına 5. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (h) bentleri arasında belirtilen hallerin mi yoksa bu şartlarla birlikte aynı maddenin 3. fıkrasının da kapsama dahil olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olmak, avukatlığa kabul şartları arasında düzenlenmiş olup Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinde ise, "avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın" kovuşturmanın sonuna kadar bekletilebilmesi hususunda ilgili baroya yahut Türkiye Barolar Birliğine takdir hakkının tanındığı anlaşılmaktadır.

Maddede düzenlenen "avukatlığa alınma" isteğinin, avukatlığa kabul anlamında kullanıldığı, avukatlığa kabulün ise Kanunun 9. maddesinde, ruhsatnamenin verildiği andan itibaren hüküm ifade edeceği kurala bağlanmıştır.

Bu itibarla Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrasının ancak staj aşamasını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olan, avukatlık mesleğine kabul edilerek avukat unvanını haiz olmak isteyen ve bunun için baro levhasına yazılma talebinde bulunan/yahut levhaya kayıt talebi olmaksızın ruhsatname talebinde bulunan kişiler hakkında uygulanabileceği açıktır.

Bu durumda, Kanunun 16. maddesinde yer alan "5 inci maddede yazılı engeli bulunmayanlar" ibaresinden 5. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (h) bentleri arasında belirtilen şartların kastedildiği, 3. fıkradaki kovuşturma halinin ise avukatlığa kabulde mutlak bir engel hal olarak düzenlenmediği, bu halin ancak idarelere tanınmış "takdiri bir engel" olarak kabul edilebileceği sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan 28.09.2023 tarih ve 32323 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 23.03.2023 tarih ve 2019/24047 başvuru numaralı Genel Kurul kararında, "(...) Stajın ötelenmesine dair açık bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı ve stajın avukatlığa kabul talebinde bulunmanın ön şartı olarak düzenlendiği dikkate alındığında bu kuralın staja başvuruda işlerlik kazandırılacak şekilde geniş yorumlanmasının öngörülebilir olmadığı,

hak ve özgürlükleri daraltan bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. (...) Anayasa Mahkemesi içtihadında da vurgulandığı üzere kovuşturma altında olmak baro levhasına yazılmaya mutlak bir engel hâl teşkil etmemektedir. Kovuşturma altında olma hâli, avukatlığa kabulde ertelemeyi içerir şekilde bir takdir yetkisi vermesine rağmen somut olayda staj aşamasını da kapsayacak şekilde uygulanmıştır.

Kovuşturmanın mahkûmiyetle sonuçlanması hâlinde adayın staj listesinden ve avukatın baro levhasından kesin olarak silineceğinin mevzuatta açıkça düzenlendiğinin de gözetilmesi gerekmektedir. Bu açıklamalar bağlamında hakkında devam eden kovuşturma bulunması sebebiyle başvurucunun baro staj listesine yazılmamasının hangi zorlayıcı toplumsal ihtiyacı karşıladığının ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde hakkında devam eden kovuşturma bulunması sebebiyle başvurucunun baro staj listesine yazılmamasına ilişkin işlemin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olduğu ortaya konulamamıştır.

Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." gerekçeleriyle başvurucunun Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Bu durumda, yukarıda yer verilen açıklamalar ile Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı birlikte değerlendirildiğinde, staj listesine yazılma aşamasında doğan uyuşmazlıkta Avukatlık Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrası uygulanamayacağından aksi yönde karar veren İdare Mahkemesi kararında ve istinaf başvurusunun reddine yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.