Danıştay 8. Daire E.2022/3397 K.2024/2352

Dava konusu istem: ...'in Sakarya Barosu levhasına yazılmasına dair Sakarya Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda. UYAP üzerinden yapılan incelemede; ...'in "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan yargılandığı davada,. Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve istinaf başvurusunun da. Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile esastan reddedildiğinin görüldüğü, bu durumda, adı geçene isnat edilen fiilin niteliği, baro levhasına yazılma durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliğinin İddiaları: Davalı yanında davaya katılan hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, suçluluğu mahkeme kararı ile sabit görülmeden kişinin suçlu sayılamayacağı, idari yargı yetkisinin idari işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, yerindelik denetimi yapamayacakları gibi takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararının da verilemeyeceği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Davaya Katılanın İddiaları: Anayasanın 38. maddesi uyarınca suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı, Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinin ne kadar süre ile ruhsatın bekletileceğine ilişkin herhangi bir belirleme içermediğinden yargılamanın uzun sürmesi durumunda kişinin yıllarca avukatlık mesleğini yapmasının engellenmesi durumu söz konusu olabileceğinden öngörülebilir bir sınırlama içermediği, bu nedenle düzenlemenin hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu,

kamu görevlileri bakımından uygulanan görevden uzaklaştırma tedbirinde dahi belirli bir süre sınırı bulunmakta iken serbest meslek olan avukatlığa alınma aşamasında devam eden ceza kovuşturması sebebi ile herhangi bir süre sınırı da bulunmaksızın mesleğin ifasının engellenmesinin ölçülü olmadığı,

öte yandan bir avukat adayının ileride avukatlığa engel olacak bir suçtan mahkum olması halinde alınabilecek önlemler kanunda belirtilmiş iken tedbir mahiyetinde kişinin yıllarca avukatlık yapmasının engellenmesinin çalışma hakkının ölçülülük ilkesine aykırı olarak ve demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaşmayacak şekilde sınırlandırılması anlamına geldiği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı Bakanlık tarafından, ...'in baro levhasına avukat olarak yazılmasının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının ilgili hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında ceza kovuşturması bulunduğu gerekçesiyle bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik davalı idare Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği hükme bağlanmış olup bu konuda idareye tanınan takdir yetkisi kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, idarenin takdir yetkisinin bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.

Dava dosyasının ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden, ...'in FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı davada,. Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:. K:… sayılı kararı ile 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, istinaf başvurusunun. Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:. K:… sayılı kararı ile esastan reddedildiği, Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:.

K:… sayılı kararı ile eksik inceleme nedeniyle bozma kararı verildiği, bunun üzerine ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:. K:… sayılı kararı ile sanık yönünden tespit edilmiş User-ID ve bylock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığı, sanığın bank asya hesabının olmadığı, dijital materyallerde herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, ihbarcının ifadelerinin genel geçer ve soyut nitelikte olduğu,

öte yandan sanığın "garson" kod adlı gizli tanık tarafından teslim edilen micro sd kart içerisinde "A4" (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı üst seviyede olan kişiyi ifade eder) olarak yer aldığının tespit olunduğu anlaşılmış ise de, veri inceleme raporunun örgüt tarafından kayda alınan örgütsel doküman olduğu ve örgüt mensuplarınca kayda alındığından bu verilerin yan delillerle desteklenmesi gerektiği, içeriği tespit edilemeyen bylock programına ilişkin CGNAT kayıtlarının da örgüt üyeliği için tek başına delil mahiyetinde olmadığı,

böylece sanık hakkında Bylock CGNAT kayıtları ile Garson kod adlı gizli tanıktan ele geçirilen veri inceleme raporunun başkaca yan delillerle desteklenip doğrulanmadığı anlaşıldığından, sanığın terör örgütü ile organik bağ içerisinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetlerinin olduğuna ve atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter derecede her türlü şüpheden uzak, somut, kesin, inandırıcı delilin bulunmadığı, şüpheden sanığın yararlanacağına ilişkin ceza hukuku ilkesi gereğince sanığın atılı suçtan 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e bendi uyarınca beraatine karar verildiği,

dosyanın halihazırda Yargıtay'da temyiz incelemesinde olduğu anlaşılmıştır.

İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup ilgilinin baro levhasına yazılması hususunda ısrar kararı verildiği tarih itibariyle, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında açılmış ceza kovuşturması mevcut olduğundan, adı geçene isnat edilen fiilin niteliği, baro levhasına yazılma durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle İdare Mahkemesince verilen iptal kararında ve istinaf başvurusunun reddine yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, ilgili hakkında verilen beraat kararı dikkate alınarak adı geçenin tekrar Baro levhasına yazılma talebinde bulunabileceği ve ilgili baro yönetim kurulunca tekrar bir değerlendirme yapılabileceği açıktır.