Danıştay 9. Daire E.2019/4007 K.2021/1835

Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü: Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından verilmiş olan kararlar hakkında kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ancak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinde yazılı sebeplerden birinin bulunması ile mümkündür. Uyuşmazlıkta, davacı hakkında düzenlenen ihbarnamenin, takdir komisyonu kararı ile birlikte davacıya tebliğ edilmesi üzerine yasal süresinde dava açılmıştır.

Olayda takdir komisyonu kararı ve vergi ceza ihbarnamesinin tebliğ edildiği görüldüğünden; vergi tekniği raporunun ihbarname ile birlikte tebliğ edilmemesi, davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası teşkil etmemektedir.

Kaldı ki; ihbarname ekinde ayrıca tebliğ edilmeyen vergi tekniği raporunun mahkeme tarafından 2577 sayılı Kanun'un 20. ve 21. madde hükümleri uyarınca, ara kararıyla istenmesi ya da re'sen idarece dava dosyasına sunulması üzerine davacı tarafından incelenmek ve haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerin sunulmasına imkan vermek suretiyle bu eksikliğin yargılama aşamasında giderilmesinin de mümkün olduğu sonucuna ulaşıldığından; davalı tarafından ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesine göre yerinde görüldüğünden, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 17/12/2018 tarih ve E:2016/20461.

K:2018/10248 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra temyiz istemi incelendi:

Dosyanın incelenmesinden, serbest muhasebeci mali müşavir olan davacı adına sahte fatura düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle düzenlenen vergi tekniği raporunu esas alan takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2009 yılı gelir vergisi, 2009/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemlerine ilişkin aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ile tekerrür hükümleri uygulanarak arttırılan üç kat vergi ziyaı cezalı 2009/Ekim-Aralık dönemi geçici vergisinin kaldırılması talebiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 113. maddesinde tarh zamanaşımı, süre geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması şeklinde tanımlanmış olup, 114. maddenin birinci fıkrasında bu süre, vergi alacağının doğduğu yılı izleyen yıl başından başlayarak beş yıl olarak belirlenmişse de ikinci fıkradaki matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasını, zamanaşımını durduran bir neden olarak düzenleyen kural, Anayasa Mahkemesinin 15/10/2009 tarih ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal kararı karşısında, dava konusu tarhiyat yönünden takdir komisyonunda geçen sürenin zamanaşımını durduracağının kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Olayda, 2009 yılına ilişkin vergi ve ceza ihbarnamelerin beş yıllık tarh zaman aşımı süresi dolduktan sonra 19/11/2015 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi nedeniyle cezalı tarhiyat zaman aşımına uğradığından, işlemlerin dayanağı davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesinin davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar veren Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddine, … Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının yukarıda yazılı gerekçeyle onanmasına,

11/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY: 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30. maddesinde resen tarhiyatın, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmıştır.

Kanunun 74'üncü maddesinin (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde, "yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak" takdir komisyonunun görevleri arasında sayılmış, komisyonun yetkilerini düzenleyen 75. maddenin 1. fıkrasında ise "72. maddenin birinci fıkrasına göre kurulan takdir komisyonu 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanunda yazılı inceleme yetkisini haizdir." kuralına yer verilmiştir.

213 sayılı Kanunun 113. maddesinde zamanaşımı; süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmış, 114. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımını mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği, ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı" hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden;serbest muhasebeci mali müşavir olan davacı adına sahte fatura düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle düzenlenen vergi tekniği raporunu esas alan takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2009 yılı gelir vergisi, 2009/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemlerine ilişkin aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ile tekerrür hükümleri uygulanmış üç kat vergi ziyaı cezalı 2009/Ekim-Aralık dönemi geçici vergisinin kaldırılması istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

213 sayılı Kanunun 30. maddesi karşısında, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde matrahın takdir komisyonu tarafından takdir edilebileceği tartışmasız olup, bu durumdaki bir mükellefin vergi incelemesine başlamadan önce veya vergi incelemesi devam ederken takdire sevk edilmesine ve düzenlenen inceleme raporlarının takdir komisyonunca done olarak kullanılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Zamanaşımı süresi içinde takdire sevk edilmekle işlemekte olan zamanaşımı süresinin duracağı 213 sayılı Yasanın 114. maddesi gereğidir.

Bu durumda, dava konusu vergilerin matrahının takdiri için 13/05/2014 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilmesiyle duran ve sevk tarihinden itibaren bir yıl içinde takdir komisyonu kararının vergi dairesi kayıtlarına girmesiyle işlemeye devam eden zamanaşımı süresi dolmadan 19/11/2015 tarihinde tebliğ edilen ihbarname ile duyurulan vergi ve cezanın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, karar düzeltme isteminin kabulüyle.

Vergi Mahkemesince tarhiyata karşı açılan davanın esasına ilişkin inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, işlemlerin dayanağı davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesinin davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğu gerekçesiyle tarhiyatı kaldıran Mahkeme kararına yönelik temyiz istemini reddeden Daire kararının kaldırılarak anılan gerekçe ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.