Danıştay 9. Daire E.2021/2403 K.2023/1032

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-… (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlediği ve babası adına kayıtlı pos cihazlarını başkalarına kullandırmak suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2016 yılına ilişkin gelir vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu tarhiyatın dayanağı … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporu ile … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporundaki tespitlerin birlikte değerlendirilmesinden; olayda, davacının babası ... mükellefiyeti adı altında yürütülen ticari faaliyetin gerçekte davacı tarafından yürütüldüğünden bahisle davacı adına mükellefiyet tesis edilerek adına dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmış olup, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde edildiğinden bahisle salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi yönünden,

davacı tarafından düzenlenen faturaların sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belgeler olduğu sonucuna varıldığından dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; pos cihazlarının başkalarına kullandırılması suretiyle komisyon geliri elde edildiğinden bahisle salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi yönünden ise, olayda, davalı idarece bankalardan elde edilen bilgiye göre ... adına kayıtlı pos cihazlarının ..., ...

Akaryakıt Oto Yedek Parça ve Turizm Limited Şirketi ve ...

Madencilik Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından kullanıldığının tespit edildiği, mükellef adı ve unvanıyla 2016 yılında düzenlenen tüm faturaların üzerinde “Kredi kartı ile ödenmiştir.” ibaresinin yer almasına rağmen ayrıntılı dökümlerden adına fatura düzenlenen kişilere ait pos cihazı kaydına rastlanmadığı,söz konusu pos cihazları ile işlem gerçekleştiren kişi ve şirket temsilcilerinin vermiş olduğu ifadelerden pos cihazını kullanan bu firmalara ait işyerlerinden alım yapıldığının anlaşıldığı, pos cihazının herhangi bir ekonomik karşılık olmadan başkalarına kullandırılmasının ticari icaplara uygun olmadığı,

dolayısıyla pos cihazlarını kullandırma karşılığında komisyon geliri elde edildiği, %2'lik komisyon oranının ticari ve iktisadi icaplara aykırılık teşkil etmediği kanaatine ulaşıldığından dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin anılan mükellefler tarafından kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; ... adına kayıtlı pos cihazlarının … ve … işyeri nolu ...

55 Madeni Yağ ve … işyeri nolu ... unvanlı işyerlerinde kullandırılmasından kaynaklanan kısmına ilişkin, işyeri unvanlarından anılan işyerlerinin ...'a ait olduğunun anlaşıldığı, davalı idarece bu işyerlerinin başkasına ait olduğuna dair herhangi bir bilgi ya da belge de sunulamadığı görüldüğünden cezalı gelir vergisinin … ve … işyeri nolu ...

55 Madeni Yağ ve … işyeri nolu ... unvanlı işyerlerinde kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının sahte fatura ticaretinden elde edilen komisyon geliri nedeniyle belge düzenlenmediğinden bahisle kesilen kısmına ilişkin, ... mükellefiyeti adı altında düzenlenen faturaların tamamının hiçbir mal teslimi ve hizmet ifasına dayanmayan,

komisyon karşılığında düzenlenen sahte faturalar olduğu ve faturaların hangi firmalar adına tanzim edildiğinin somut olayda belirlendiği kanaatine varıldığından özel usulsüzlük cezasınının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; özel usulsüzlük cezasının pos cihazlarının başkalarına kullandırılması suretiyle elde edilen komisyon geliri için düzenlenmediği ileri sürülen faturalar nedeniyle kesilen kısmı yönünden; gelir vergisi yönünden yapılan değerlendirmedeki aynı gerekçeyle özel usulsüzlük cezasının, ..., ...

Akaryakıt Oto Yedek Parça ve Turizm Limited Şirketi ve ... Madencilik Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; özel usulsüzlük cezasının … ve … işyeri nolu ...

55 Madeni Yağ ve … işyeri nolu ... unvanlı işyerlerinde kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmında ise hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, uyuşmazlığın, pos cihazlarının başkalarına kullandırılması suretiyle elde edilen komisyon geliri nedeniyle tarh edilen dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin … ve … işyeri nolu ...

55 Madeni Yağ ve … işyeri nolu ... unvanlı işyerlerinde kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmının ve pos cihazlarının başkalarına kullandırılması suretiyle elde edilen komisyon geliri için fatura düzenlenmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezasının … ve … işyeri nolu ... 55 Madeni Yağ ve … işyeri nolu ... unvanlı işyerlerinde kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmının kaldırılmasına, diğer kısımları yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Olayda, cezaların şahsiliği ilkesinin ihlal edildiği, ticari faaliyetin davacı adına gerçekleştirilmediği, sadece vergi tekniği raporundaki tespitler dikkate alınarak verilen kararda hukuka uyarlık bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Vergi inceleme ve vergi tekniği raporlarında yer alan tespitler kapsamında dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Tarafların savunmaları yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, sahte fatura düzenlediği ve babası adına kayıtlı pos cihazlarını başkalarına kullandırmak suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2016 yılına ilişkin gelir vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesinde, verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde,bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine her bir belge için özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, 2016 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile pos cihazlarının başkalarına kullandırılması suretiyle elde edilen komisyon geliri için fatura düzenlenmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezasının; … ve … işyeri nolu ... 55 Madeni Yağ ve 461898 işyeri nolu ... unvanlı işyerlerinde kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkralarına yönelik taraflarca ileri sürülen temyiz nedenleri, kararın belirtilen hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, özel usulsüzlük cezasının sahte fatura ticaretinden elde edilen komisyon geliri nedeniyle belge düzenlenmediğinden bahisle kesilen kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacı temyiz istemine gelince.

213 sayılı Kanun'un 353/1 maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu vb. belgelerin verilmediğinin, alınmadığının veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verildiği hususunun açık, mükellefi bağlayacak ve hukuken itibar edilecek biçimde somut olarak tespiti zorunlu olup, olayda,

belirtilen unsurlar bir arada gerçekleşmediğinden ve idari cezalar için de geçerli olan "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan faillin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesi gereğince varsayım ya da kıyas yoluyla ceza tayinine olanak bulunmadığından özel usulsüzlük cezasının bu kısmına ilişkin davanın reddine dair Vergi Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, özel usulsüzlük cezasının pos cihazlarının ..., ... Akaryakıt Oto Yedek Parça ve Turizm Limited Şirketi ve ... Madencilik Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne kullandırılması suretiyle elde edilen komisyon geliri için düzenlenmediği ileri sürülen faturalar nedeniyle kesilen kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacı temyiz istemine gelince.

213 sayılı Kanun'un 353. maddesine göre özel usulsüzlük cezasının, fatura düzenlemesi gerektiği halde düzenlemeyen vergi mükellefleri adına kesilebileceği, yasalara aykırı şekilde yürütülen faaliyet dolayısıyla belge basım izni alınması ve fatura bastırılması mümkün olmadığından, elde edilen komisyon geliri nedeniyle fatura düzenlenmesi zorunluğundan da söz edilemeyeceğinden özel usulsüzlük cezasının bu kısmına ilişkin davanın kısmen reddine dair Vergi Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmamıştır.