Danıştay 9. Daire E.2022/57 K.2022/51

Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı ile tefecilik faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2012 yılı gelir vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dokuzuncu Dairesince verilen bozma kararına uyularak vergi tekniği raporunun davacı tarafa tebliğ edildikten ve söz konusu rapora karşı beyanları alındıktan sonra dosyanın yeniden incelemesi suretiyle; davacının ticari ve teknik icaplara aykırı şekilde altın alış ve satışlarının olduğu, ifadelerine başvurulan kişilerin birbiriyle tutarlı ve nakit para karşılığı kredi kartı çekimi yapıldığı yönünde beyanlarda bulunduğu, davacı tarafından gerçekleştirilen bu faaliyetin süreklilik arz edecek şekilde devam ettirildiği,

davacının küçük çaplı perakende altın ticari yapmasına karşın çok büyük miktardaki cirolara ulaştığı ve on ay gibi kısa bir sürede bu denli cirolara ulaşan bir işletmenin ticari faaliyetine birden son verdiği yolundaki vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden, davacının pos cihazı üzerinden gerçekleştirdiği faaliyetin, komisyon geliri elde etmek amacıyla tefecilik faaliyeti niteliğinde olduğu sonucuna ulaşıldığından,

re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının, usul ve hukuka uygun olduğu ve istinaf başvurusunda ileri sürülen sebepler ile dosyada mevcut bilgi ve belgeler kapsamında, ortada kararın kaldırılmasını gerektiren netilikte bir neden bulunmadığından, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Bölge İdare Mahkemesince bozma kararına uyulmasına karar verildiği halde kararda delillerinin değerlendirilmediği, itirazlarının karşılanmadığı, tefecilik yapmak suçunun işlendiği iddiasıyla hakkında açılan açılan ceza davasında ....Asliye Ceza Mahkemesince beraatına karar verildiği, olayda re'sen takdir nedenin bulunmadığı, takdir komisyonunca inceleme ve araştırma yapılmaksızın yapılan matrah takdirinin mevzuata uygun olmadığı, varsayıma dayanan vergilendirmenin verginin kanuniliği ilkesine aykırı olduğu, iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Olayda, takdir komisyonunca inceleme yetkisi kapsamında pos cihazından yapılan toplam 21.244.927,00.-TL olan işlem tutarının tamamının davacının pos tefeciliği faaliyeti kapsamındaki işlemler olduğuna ilişkin somut tespit yapılmadığı, diğer bir deyişle vergiyi doğuran olay ve tarh matrahının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı anlaşıldığından, davacı temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, POS cihazı ile tefecilik faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2012 yılı gelir vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde "Vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır. Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir.

Şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamaz." hükmüne yer verilmiş, 19. maddesinde vergiyi doğuran olay, “vergi alacağı vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu ve hukuki durumun tekemmülü ile doğar” biçiminde tanımlanmış, 134. maddesinde ise; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, tespit edilmesi ve ödenmesinin sağlanması olduğu ifade edilmiş, 9. maddesinde, vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunmasının mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 1. fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç, ticari kazanç olarak tanımlandıktan sonra maddenin ikinci fıkrasında bu fıkraya bağlı yedi ayrı bentte sayılan faaliyetlerden elde edilen kazançların, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiş, aynı Kanun'un 2. maddesinde ise gerçek gelirin vergilendirileceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılabileceği, vergi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş olmasının vergilendirmeye engel hal olmadığı, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve ödenmesini sağlamak olduğu, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazancın ticari kazanç olduğu,

vergilendirmede gelirin gerçek miktarının dikkate alınacağı, ödünç para verme işinin devamlı ve mutad meslek halinde yapılması halinde bu işten elde edilen faizin ticari kazanç olarak vergilendirilmesi gerektiği, elde edilen safi kazanç tutarının ise tarh matrahını oluşturacağı, matrahın, re'sen takdir yoluyla belirlenmesi gereken hallerde dahi gerçek gelirin vergilendirileceği anlaşılmaktadır.

Davacı hakkında düzenlenen ...tarih ve ...sayılı vergi tekniği raporunda, 2012 yılında POS cihazı ile yaptığı satış hasılatının 21.244.927,00.-TL olduğu, kredi kartı çekiş bilgilerinde, POS cihazıyla yapılan işlemlere taraf yüzlerce şahıs arasında Bs bildiriminde olması gereken şahısların yer almadığı, 2012 yılı katma değer vergisi matrahı toplamının 340,00.TL,özel matrah şekline tabi işlemlerde matraha dahil olmayan bedel toplamının ise 21.432.975.07.TL olduğu, hurda altın alınarak hurda altın şeklinde satılmasının bu sektörün doğasına aykırı olduğu,

mükellefin 10 ay gibi kısa bir sürede 28.622.046,88.TL tutarında altın satışından hasılatı varken işe bıraktığı, POS cihazı ile işlem yapan kredi kartı sahiplerinden örnekleme yoluyla ifadelerine başvurulan şahıslardan bazılarının mal ve hizmet almadıklarını, POS cihazı ile yaptıkları işlemlerin komisyon karşılığı nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla yapıldığını beyan ettikleri, 2012 yılında 21.244.927,00.-TL tutarında POS tefeciliği kapsamında işlem yapıldığı, elde edilen safi kazancın 279.811,23.-TL olduğu tespitlerine yer verilmiştir.

Uyuşmazlıkta, vergi tekniği raporunda.

POS cihazı ile işlem yapılan kart sahiplerinden 2012 yılı için yalnızca 5 kişinin ifadesine başvurulduğu, bu kişilerin 2012 yılında yaptıkları toplam çekim tutarının 70.700.-TL olduğu, bu kişilerden bazısının kredi kartını yakınlarına verdiklerini onların kullandığı, bazısının mal aldığını diğer bir kısmının ise mükelleften mal almadıklarını faiz (komisyon) karşılığı nakit ihtiyacını giderdikleri yönündeki ifadelerinden hareketle POS cihazı ile yapılan toplam 21.244.927,00.-TL işlem tutarı baz alınarak davacının elde ettiği safi kazanç tutarının belirlendiği, takdir komisyonunca da aynı tutarın tarhiyata esas matrah olarak takdir edildiği,

takdir komisyonunca inceleme yetkisi kapsamında POS cihazından yapılan toplam 21.244.927,00.-TL olan işlem tutarının tamamının davacının POS tefecilik faaliyeti kapsamındaki işlemleri olduğuna ilişkin somut veri ve tespitlere dayanılarak değerlendirme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle vergiyi doğuran olayın ve tarh matrahın hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı anlaşıldığından, eksik incelemeye dayanan cezalı tarhiyatta ve davanın reddine ilişkin vergi mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.