Danıştay 9. Daire E.2023/1014 K.2023/2291

2- … Taahhüt Taşımacılık İnşaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Şirketi VEKİLLERİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen ve davacı şirketin uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı "Yenikent-Temelli Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dahil) Km:0+000-39+699,79 Kesiminin Yapım İşi" nedeniyle ödenen 1.421.632,77-TL ihale kararı damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından alınan ihale kararının ve imzalanacak sözleşmenin damga vergisine tabi olduğu, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu uygulaması açısından Karayolları Genel Müdürlüğü'nün resmi daire statüsünde olduğu ve kişilerle arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisinin mükellefinin kişiler olduğu,

davacı tarafından, ihalenin o yılki cari yıl yatırım programında yer alması ve yabancı isteklilere açık olması nedeniyle sözleşmenin damga vergisi istisnası kapsamında olduğu iddia edilmekte ise de dava konusu sözleşmenin imzalandığı tarihte "Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi" bulunması şartının sağlanmadığı anlaşıldığından; ayrıca damga vergisinin mükellefinin de davacı olduğu sonucuna varıldığından, davacıdan ihale karar pulu tahsilinde vergi hatası bulunmadığı,

Anayasa Mahkemesinin 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı iptal kararı uyarınca ihalenin yerli ve yabancı firmalara açık olması halinde damga vergisi istisnası uygulanması gerektiği ileri sürülmekte ise de Anayasa Mahkemesi kararlarının Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca geriye yürümemesi, olay tarihi itibarıyla açık bir vergi hatası bulunmaması, iddia edilen hususların düzeltme-şikayet kapsamında incelenebilecek nitelikte olmaması nedeniyle davacının bu iddialarına itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı tarafından üstlenilen işin kamu yatırımı olduğu, idari şartnamede yatırım proje numarasının … ve … olduğu ve ayrıca şartnamenin 8/1. maddesinde de, ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğu, dolayısıyla, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu anlaşılmış olup, bu hususun taraflar arasında da tartışmasız olduğu, Anayasa Mahkemesinin 2019/40353 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 28/06/2022 tarihli kararında da.

Anayasa Mahkemesinin 24/12/2020 tarihli ve E.2020/15, K.2020/78 sayılı kararında bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği sonucuna ulaşılarak 488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ibaresi ile 492 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "…ve yabancı

firmalarca da teklif verilen…" ibaresini iptal ettiği; anılan kararda; bir ihalenin yerli ve yabancı katılımcılara açık olmasının bu ihalenin uluslararası ihale kabul edilebilmesi için yeterli olmadığına, ayrıca yabancı firmalarca da teklif verilmesi gerektiğine işaret edilerek bu çerçevede ihaleye yabancı firmalarca teklif verilip verilmemesine göre ihalenin uluslararası ihale niteliğinin değişeceğinin altının çizildiği;

kararda, teklif sunma aşamasında ihaleye uluslararası ihale niteliği kazandıracak olan yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinemediğinden damga vergisi ve harç ödemelerinin maliyet hesabına dâhil edilip edilmemesi hususunda katılımcılar açısından öngörülemez ve belirsiz bir durumun ortaya çıktığının vurgulandığı; bu durumun ise ihale uhdesinde kalan katılımcının söz konusu ihaleden kaynaklanan işlemler ve düzenlenen kâğıtlar nedeniyle ödemek zorunda olduğu damga vergisi ve harçlara ilişkin istisnadan yararlanma imkânının bulunup bulunmadığı konusunda bir belirsizliğe yol açtığının ifade edildiği,

ayrıca bu konuda oluşan öngörülemezliği ortadan kaldırabilecek herhangi bir kanuni güvencenin veya mekanizmanın bulunmadığına da dikkat çekildiği; anılan kararda her ne kadar sadece "…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ibarelerinin iptaline karar vermiş ise de istisnadan yararlanılması için aranan yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının -düzenlemenin mevcut hâli dikkate alındığında- mekanizmayı bir bütün olarak öngörülebilir olmaktan çıkardığı tespitinin yapıldığı,

bu tespitin, eldeki başvurunun kanunilik koşulunu sağlamadığı sonucuna ulaşılması yönünden yeterli görüldüğü gerekçesiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verildiği, Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi düzenlenebilmesi için yasanın aradığı iki koşulun mevcut olması, diğer koşul yönünden Anayasa Mahkemesinin 2019/40353 sayılı kararında da belirtildiği gibi kanunilik şartının sağlanamadığı,

bu haliyle de, daha önce Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi almak için başvuruda bulunup bu başvurusu reddedilmiş firmalarla, Anayasa Mahkemesinin 24/12/2020 tarihli ve E.2020/15, K.2020/78 sayılı iptal kararı öncesinde, 488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ibaresi nedeniyle bu koşulun mevcut olayda sağlanamadığını düşünerek Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi almak için herhangi bir başvuruda bulunmayan firmalar arasında yapılacak ayrımın, objektif ve makul bir gerekçeye dayanamayacağı açık olup,

bu halde mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağı ihlal edilmiş sayılacağından, davacı tarafından üstlenilen işin istisna kapsamında olduğu, ve istisnadan yararlandırılması gerektiği sonucuna varıldığı, Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edilen … ihale kayıt numaralı "Yenikent-Temelli Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dahil) Km:0+000-39+699,79 Kesiminin İkmal Yapım İşi"ne ilişkin ihale kararı için tahsil edilen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne,

Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne, işlemin iptali ile ödenen damga vergisinin tahsil tarihinden itibaren tecil faizi oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, kaldı ki Anayasa Mahkemesinin iptal kararının vergi,resim, harç istisna belgesi uygulamasının iptaline ilişkin bir karar olmadığı, olayda herhangi bir vergi hatası bulunmadığından 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltme hükümlerinin tatbikinin mümkün olmadığı, davacı şirket adına düzenlenmiş, uyuşmazlığa konu sözleşmenin imzalandığı tarihte geçerli olan Vergi Resim Harç İstisna Belgesinin ibraz edilmediği, yargıya intikal eden vergilendirme işlemlerinde faiz ödenebilmesinin ancak kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi durumunda söz konusu olabileceği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.