Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2013/831 K.2015/3942

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava. Batman Bölge Devlet Hastanesi İhale Komisyon Başkanlığı tarafından yapılan 09.09.2011 tarih ve 2011/122720 ihale kayıt numaralı "140 Kişilik HBYS Veri Kayıt Personeli Hizmet Alımı İşi" ihalesinin davacı ortaklık üzerinde kalması sonrasında yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda davalı Kurum tarafından tesis edilen 28.11.2011 tarih ve 2011/UH.III-3938 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; dava konusu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibi ş Ortaklığı şirketin aşırı düşük açıklamaları kapsamında sunduğu kıyafet bedellerine ilişkin belgelerde, işçilere verilecek kıyafetlerin fiyatının, 06.09.2011 tarihli proforma fatura ile açıklandığı,

proforma faturada birim satış tutarının ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığının belirtildiği ve belgenin SMMM tarafından da onaylandığı dikkate alındığında davalı idareye başvuran iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük fiyat açıklaması yerinde görülmüş olup bu kapsamda da yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik olarak alınan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği,

öte yandan, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarında giyim için öngördüğü tutarların ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilmekte ise de, bu tutarların 06.06.2011 tarihli proforma fatura ile belgelendirildiği,

bu durumun yeminli mali müşavir tarafından da onaylandığı dikkate alındığında, faturayı düzenleyen firma hakkında yapılacak bir karşıt inceleme ile proforma faturanın gerçeği yansıtmadığı yönünde bir tespit yapılmadığı sürece ispatlanmamış bir iddiaya hukuken itibar edilmesi mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 38. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale komisyonu verilen teklifleri 37'nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder.

Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister." kuralı, son fıkrasın da ise, "İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır.

Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir." kuralı yer almaktadır.

Anılan hükme göre, 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesi uyarınca teklifler değerlendirildikten ve geçerli teklifler belirlendikten sonra ihale komisyonunca, ihale sonuçlandırılmadan önce, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği, aşırı düşük tekliflerin ise, diğer teklif fiyatları veya idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre belirleneceği açıktır.

Kanun koyucu, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde, yukarıda belirtilen iki ölçüte göre (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) değerlendirme yapılması hususunda ihale komisyonuna yetki vermiştir. Elbette ki, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur.

Ayrıca, yukarıda belirtilen iki ölçütün bir arada aranmayacağı Kanun metninde ifade edilen "veya" bağlacı ile ifade edilmiştir.

Öte yandan, aşırı düşük tekliflerin tespiti için sınır değer belirlemeye yetkilendirilmiş olan , sadece yapım ihaleleri için sınır değerin nasıl belirleneceğini Kamu İhale Genel Tebliğinde kurala bağlamış olup (ihale tarihi itibarıyla), personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyetinin altında teklif verilmemesi koşuluyla, hem personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerind aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için bir sınır değer veya sorgulama kriteri bulunmamaktadır.

Bu kapsamda, söz konusu ihalede aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde Kanun tarafından konulmuş bulunan (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) ölçütlerin kullanılması gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin incelenmesinden, işin asgari maliyetinin .. TL, dava konusu işlem ile teklifi değerlendirmeye alınan ve ihalede en avantajlı teklif sunan istekli teklifinin ise ..TL olduğu, anılan teklifin işin asgari maliyetinin üzerinde olduğu, diğer teklifler ile kıyaslandığında ise, Kanunun aradığı anlamda aşırı düşük olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu nedenle, anılan ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden, temyize konu Mahkeme kararının bu gerekçe ile onanması gerektiği görüşüyle, kararın gerekçesine katılmıyorum.