Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2014/9309 K.-

Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2014/9309 E. , / K.

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONBEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2014/9309 Karar No : 2015/6400

Karar Düzeltme İsteminde Bulunan (Davalı) : Vekili : - Aynı adreste Müdahil (Davalı Yanında) : Kamil Yener Vekili : Av. Karşı Taraf (Davacı) : Vekili :

İstemin Özeti : Dairemizin 03/06/2014 tarih ve E:2013/4059; K:2014/4611 sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek düzeltilmesi istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin kabulüyle, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, Kamil Yener'in, davalı yanında, davaya katılma talebi kabul edilerek, karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar Dairemizin 03/06/2014 tarih ve E:2013/4059; K:2014/4611 sayılı kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görüldüğünden, karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin anılan kararı kaldırılarak temyiz istemi yeniden incelenmek suretiyle işin gereği görüşüldü:

Dava; davacının 02/09/2003 tarihinde ağaçtan düşerek yaralanması sonucu kaldırıldığı ... Devlet Hastanesi'nde hatalı tedavi uygulanarak %40 oranında sakat kalmasına neden olunduğundan bahisle uğradığını iddia ettiği maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle açılmıştır.

... 2. İdare Mahkemesi'nce, ... Devlet Hastanesinde uygulanan tedavi süreciyle ilgili olarak tedavi sürecini yürüten doktor hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan şikayet sonrasında Adli Tıp Kurumu'na yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile dosyada bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının tedavisinde sunulan sağlık hizmetinin kusurlu olduğu sonucuna varılarak, maddi tazminat isteminin kabulü, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddine karar verilmiştir.

Davalı idarece, olayda hizmet kusuru bulunmadığı ileri sürülerek anılan İdare Mahkemesi kararının aleyhine ilişkin hükümler yönünden bozulması istenilmektedir.

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

İdare hukuku ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararın tazmini, idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesiyle Adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurularak; 2. maddesinde, Kurumun mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 15. maddesinde, Adli Tıp Genel Kurulunun. Adli Tıp İhtisas Kurulları ve İhtisas Daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibariyle yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri. Adli Tıp İhtisas Kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri. Adli Tıp İhtisas Kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkiler.

Adli Tıp İhtisas Kurulları ile İhtisas Dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri. Adli Tıp İhtisas Kurulları ile Adli Tıp İhtisas Dairelerinin ve Adli Tıp Şube Müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri.

Adli Tıp İhtisas Kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri; konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı kuralına yer verilmiştir.

Olayda, Mahkeme kararına dayanak alınan 3. Adli Tıp ihtisas Kurulu'nun 05/09/2007 tarih ve 5230/B sayılı raporunda özetle, 1958 doğumlu davacının kalça ve el bileğindeki kırıklar nedeni ile hastaneye yatırıldığı, el bileği konservatif tedavi uygulandığı, kalçadaki lateral collum femoris kırığına ise Smith Peterson plak vida uygulandığı, kalçada femur başı nekrozasına bağlı komplikasyonlar geliştiği anlaşılmış olup, düşme sonucu meydana gelen el bileğindeki kırık için gerekli tedavinin yapıldığı ve iyileşmiş olduğu, sağ lateral collum femoris kırığında bölgenin damarsal yapısı itibariyle özellikle ileri yaşlarda kaynamanın mümkün görülmediği,

başlangıçta parsiyel protez konmasının daha uygun olacağı, kaynamanın olmayacağını fark edip uygun osteosentez materyali ile gereken tedavisini gerçekleştirmediği cihetle tedaviyi gerçekleştiren doktorun kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Davalı idare ve müdahil tarafından, karar düzeltme aşamasında dosyaya sunulan 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 25/01/2013 tarih ve 855 sayılı raporunda ise özetle, davacının ameliyat edildiğinde 45 (kırk beş) yaşında olduğu, TOTBİD ( Türk Ortopedi Travmatoloji Birliği Derneği) bilimsel görüş incelemesinde, 44 yaşındaki bir kişide lateral kollum femoris kırıklarında parsiyel protez uygulamasının gerektiği şeklindeki bir görüşün kesinlikle doğru olmadığının belirtildiği, 44 yaşındaki bir kişide, CHS(DHS) çivisinin lateral kollum femoris kırıklarında kullanılmasının doğru bir uygulama olduğu,

Smith Peterson çivisinin, CHS(DHS) çivisi olarak değerlendirilmesinin kesinlikle eksik bilgiden kaynaklandığı, söz konusu olan şahıstaki arazın istenmeyen tıbbi bir komplikasyon olduğunun ifade edildiği hususu göz önüne alınarak, davacıya ilişkin dosya yeniden incelenmiştir.

Sağ kollum femoris kırığı sonrasında DHS (Rıchard çivisi) çivisi ile tespit edildiği halde 05/09/2007 tarih ve 5230/B sayılı mütalaada sehven Smith Peterson plak vida uygulandığı görüşünden hareketle, doktora kusur izafe edildiği ancak dosyanın yeniden incelenme neticesinde, gerçekte DHS çivisinin kullanıldığı ve şahsın ameliyat olduğunda 44 yaşında olması nedeniyle DHS çivisinin kullanılmasının doğru bir endikasyon olduğu anlaşılmıştır.

Bu yaşta parsiyel parsiyel protez uygulamasının gerektiği şeklindeki görüşün doğru olmadığı, söz konusu CHS(DHS) çivi uygulamasının cari ve tıbbi tedavi yöntemlerinden olduğu dikkate alındığında tedaviyi gerçekleştiren doktora kusur atfedilmediğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacıya sunulan sağlık hizmetinde kusur olup olmadığı yönünden çelişkili raporlar mevcut olup, davacıya parsiyel protez uygulamasının gerekli olup olmadığı ile davacıya uygulanan tedavide idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının, 2659 sayılı Kanun hükümleri uyarınca dosyanın Adli Tıp Genel Kuruluna gönderilerek saptanmasından sonra karar verilmesi gerekmektedir.