Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E.2015/2941 K.2015/4211

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, davalılardan nın yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek dosya incelendi gereği görüşüldü: Dava; emrinde sürekli işçi kadrosunda çalışmakta olan davacının, 6111 sayılı Kanun kapsamında, ihtiyaç fazlası işçi olarak tespiti üzerine İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

. 2. İdare Mahkemesince. Belediye bünyesinde çalışan sürekli işçilerin ihtiyaç fazlası işçi olarak bildirilmesinden önce objektif kriterler ortaya konularak (eğitim durumu, iş becerisi, hizmet yılı, fiilen yaptığı iş, sicil, yaş durumu gibi) bu işçilerin tespitinin yapılması, daha sonra komisyonlara bildirilmesi, komisyonca da;

bildirilen işçilerin bildirim gerekçesinin objektif olup olmadığı yönüyle değerlendirme yapılarak değerlendirmenin olumlu sonuçlanması halinde yerleştirmelerine karar verilmesi gerekmekte iken, somut olayda belediyece ihtiyaç fazlası işçi tespit edilirken objektif kriterler ortaya konulmadığı gibi yerleştirme yapılırken komisyonca da bu yönde yeterli bir araştırma ve incelemenin yapılmadığı, tarafından objektif kriterler ortaya konulmadan tespit edilip bildirilen ihtiyaç fazlası işçiler yerleştirilirken Komisyonca neden bu kişilerin ihtiyaç fazlası işçi olarak bildirildiği,

bildirim sıralamasında hangi kriterlere dikkat edildiği konusunda herhangi bir araştırma yapılmaksızın, ilgili idarenin bildirdiği kişilerin doğrudan yerleştirilmesine karar verildiğinin anlaşılması karşısında; emrinde işçi olarak çalışan davacının Kocaeli İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrine atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan karar Danıştay Beşinci Dairesince; mahalli idarelerin, ihtiyaç fazlası işçilerinin belirlenmesi hususunda geniş bir takdir yetkisi ile donatıldığı, bu sebeple ihtiyaç fazlası belirleme ve komisyona bildirme aşamasında belediye ve il özel idarelerinin takdir yetkileri üzerinde kapsamlı bir denetlemenin mümkün olmadığı,

yalnızca gerekçeleriyle birlikte bildirilmesi gereken listelerle ilgili olarak bu gerekçelerin denetlenebileceği, komisyonlarca tespit ve tahsis yapılırken Genelgede sayılan özür hallerine uyulup uyulmadığı konusuyla sınırlı olarak yargısal denetim yapılabileceği, davacının anılan özür hallerinden biri kapsamında olmadığı, öte yandan, 6111 sayılı Kanunun 166. maddesi uyarınca, İl Özel İdaresi tarafından ihtiyaç fazlası işçi olarak komisyona gönderilen listenin yargı yerlerince irdelenmesi mümkün olmadığından,

davacının, ihtiyaç fazlası olduğunun anılan komisyonca ne şekilde belirlendiğinin irdelenmesi suretiyle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmasında ve iptal kararı verilmesinde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de. İdare Mahkemesince, bozma kararına uyulmayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

Davalı idareler, … 2. İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…. sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.

25/2/2011 günlü, 27857 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun "Mahalli İdarelerin İhtiyaç Fazlası İşçilerine İlişkin Hükümler" başlıklı 166. maddesinin 1. fıkrasında, il özel idarelerinin sürekli işçi kadrolarında çalışan ihtiyaç fazlası işçilerin, Karayolları Genel Müdürlüğü'nün taşra teşkilatlarındaki sürekli işçi kadrolarına,

belediyelerin (bağlı kuruluşları hariç) sürekli işçi kadrolarında çalışan ihtiyaç fazlası işçilerin, Milli Eğitim Bakanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatındaki sürekli işçi kadroları ile sürekli işçi norm kadro dâhilinde olmak üzere ihtiyacı bulunan mahalli idarelere atanacağı.

2. fıkrasında, ihtiyaç fazlası işçilerin tespitini yapmak üzere vali veya görevlendireceği vali yardımcısının başkanlığında, öngörülen kurumların/birimlerin ve sendika temsilcilerinin katılımından oluşan bir komisyon kurulacağı.

3. fıkrasında, tespitin yapılmasına esas işçilerin listesinin, mahalli idareler tarafından gerekçesiyle birlikte komisyona sunulacağı, ihtiyaç fazlası olarak bildirilen işçilerden norm fazlası olanların komisyon tarafından birinci fıkrada belirtilen kurumlara atanmak üzere tespit edileceği, mahalli idarelerin norm kadrosu dahilinde olup da ihtiyaç fazlası olarak bildirilen işçilerin ise, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesindeki oranlar, kurumun bütçe dengesi, norm kadrosu ve yürütmekle görevli olduğu hizmetin gereği ile nüfus kriterleri değerlendirmek suretiyle birinci fıkrada belirtilen kurumlara atanmak üzere tespit edileceği,

komisyonun çalışmalarını 45 gün içinde tamamlayacağı, bu listelerin tespitinden sonra valilerce atama yapılacağı. 7. fıkrasında, bu şekilde işçi nakleden mahalli idarelerin nakil sonrasında oluşan işçi sayısında 5 yıl süreyle artış yapılamayacağı.

8. fıkrasında, işçi nakleden mahalli idarelerce üç yıl süreyle gerçekleşen en son yıl bütçe gideri içinde yer alan hizmet alımı tutarının yeniden değerleme oranında arttırılarak hesaplanacak tutarı aşmayacak şekilde hizmet alımı için harcama yapılabileceği. 9. fıkrasında ise, bu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde uygulamayı yönlendirmeyi ve ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye İçişleri Bakanlığı'nın yetkili olduğu hükümlerine yer verilmiştir.

Anılan Kanun maddesinin 9. fıkrasıyla verilen yetki uyarınca İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılan 10/08/2011 günlü, 2011/45 sayılı Genelgenin "İlke, Usul ve Esaslar" başlıklı I. Bölümünün (a) bendinde, Kanundaki düzenlemenin amacının, ihtiyaç fazlası olan işçilerin devrini sağlamak olup, işçilerin tamamı veya çoğunluğunun devredilerek kurumların boşaltılması olmadığı, mahalli idareler yasaların kendilerine verdiği görevleri yerine getirmeye devam edeceğinden bu görevlerin gerektirdiği sayıda işçinin ilgili idarede muhafaza edilmesi gerektiği;

(d) bendinde, norm fazlası da olsa kurumların ihtiyaç fazlası işçi bildirme mecburiyetinin olmadığı, düzenlemenin norm fazlası olsa bile sadece ihtiyaç fazlası işçinin devrini öngördüğü, ihtiyaç fazlası işçi bildirip bildirmemenin idarelerin takdirinde olduğu; (e) bendinde, görevleriyle ilgili işlerde hizmet alımı yoluna giden aynı zamanda işçi devredecek mahalli idarelerin bu çelişkiyi gerekçelerinde açıklamaları gerektiği; (f) bendinde; işçi devredilecek kurumların personel yapısı ve ihtiyacının göz önünde tutulması ve o kurumda fazlalık oluşturacak uygulamalardan kaçınılması gerektiği.

"İhtiyaç Fazlası İşçi Bildirecek Mahalli İdarelerin Takip Edeceği Usul ve Esaslar" başlıklı II. Bölümünün (a) bendinde, ihtiyaç fazlası işçi devretmek isteyen mahalli idarelerin bunu somut, gerçekçi ve objektif gerekçelere dayandırması gerektiği; (b) bendinde, kurumu işlevsiz hale getirecek sayıda işçi devrinin

yapılmaması gerektiği; (f) bendinde, bir kurumda faydalı ve verimli olan işçinin başka bir kurumda işlevsiz hale getirilmemesi, (h) bendinde, ihtiyaç fazlası işçiler belirlenirken gönüllülere ve mazereti olanlara öncelik verilmesi; (j) bendinde, yetkili sendikaların yönetici, temsilci ve kurul üyelerinin Sendikalar Kanunu'ndan

doğan haklarının korunması gerektiği; "Tespit ve Tahsis Komisyonlarının Takip Edeceği Usul ve Esaslar" başlıklı III. Bölümünün (c) bendinde, devredilen işçiler il milli eğitim müdürlüklerine bağlı eğitim kurumları ile gizli bilgilerin bulunduğu il emniyet müdürlüğü bünyesinde istihdam edileceğinden, buralara yerleştirilecek işçilerin seçiminde özen gösterilmesi, karayolları bölge müdürlüğüne verilecek işçilerin de o kurumun yaptığı işe uygun vasıflarının bulunması gerektiği; (f) bendinde, devredilecek işçilerin tespitinde isteklilere ve mazereti olanlara öncelik verileceği, ikamet, çocuklarının okul durumu, sağlık özrü, çalışıyorsa eşinin iş durumu gibi hususların dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

6111 sayılı Kanunun 166. maddesiyle, mahalli idarelerin ihtiyaçlarının üzerinde istihdam etmekte oldukları personel sayısının azaltılması amaçlanmış, bunun için mahalli idarelerden diğer kamu kurumlarına işçi devri öngörülmüştür. Devredilecek işçi sayısı, işçi devredecek kurumun norm kadro sayısından fazla veya eksik sayıda işçisi olup olmadığına bakılmaksızın sadece ihtiyaç fazlası işçi olup olmadığına göre belirlenecektir.

Bununla birlikte, devredilecek işçi ister norm fazlası olsun ister norma dahil olsun "tespitin yapılmasına esas işçilerin listesinin gerekçeli olması" zorunludur. Öte yandan, anılan Kanun hükmünde ihtiyaç fazlası işçilerin seçimiyle ilgili herhangi bir ölçüte yer verilmemekle birlikte, bu konuda, idareye tanınan takdir yetkisinin hangi esaslar çerçevesinde kullanılacağının yukarıda hükümlerine yer verilen Genelge ile somutlaştırıldığı görülmektedir.

Kanun maddesinde yer alan "tespitin yapılmasına esas işçilerin listesinin gerekçeli olması" yolundaki kural ve İçişleri Bakanlığı Genelgesi ile getirilen somut ölçütler çerçevesinde, işçi devretmek isteyen mahalli idarelerin öncelikle, ihtiyaçlarından fazla işçiye sahip olduklarını somut, gerçekçi ve objektif gerekçelerle ortaya koyması, özellikle, görevleriyle ilgili işlerde hizmet alımı yoluna giden ve aynı zamanda işçi devredecek mahalli idarelerin bu çelişkiyi gerekçelerinde açıklamaları zorunludur.

İhtiyaç fazlası işçiye sahip olduğunu bu şekilde ortaya koyan idareler, ihtiyaç fazlası işçilerin şahıs bazında tesbiti noktasında da Genelge ile belirlenen ölçütlere uymak suretiyle listeleri hazırlamak durumunda olup, bu ölçütlere uygun bir tespit yapılıp yapılmadığının ise, Tespit ve Tahsis Komisyonları tarafından denetlenmesi gerektiği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, … nın ihtiyaç fazlası olarak belirlediği norma dahil 13 işçinin isimlerini Tespit ve Tahsis Komisyonuna gerekçe raporuyla birlikte sunduğu, 12/10/2011 günlü gerekçe raporunda, dikiş nakış kurslarının kapatılması nedeniyle, burada görev yapan sürekli işçilerin atıl duruma geldiği, öte yandan, bazı sürekli işçilerin ise, geçici görevlendirmeler yoluyla Kaymakamlık, İlçe Seçim Kurulu, Adliye gibi kurumlarda görev yaptığı, fiilen Belediyede hizmet vermediği, bu durumda olan personelin ihtiyaç fazlası olduğunun belirtildiği,

Tespit ve Tahsis Komisyonunca bu 13 kişilik listeden bir kişinin isminin sendika temsilcisi olması nedeniyle çıkarıldığı ve nakış öğreticisi olan davacı ile birlikte 12 işçinin başka kamu kurumlara devredildiği, söz konusu devir işlemlerinden önce Komisyonunun Belediye personeliyle bire bir görüşerek ön çalışma yaptığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, işçi devreden Belediye tarafından, 12/10/2011 günlü gerekçe raporuyla ihtiyaç fazlası işçiye sahip olduğunun somut, gerçekçi ve objektif gerekçeleriyle ortaya konulduğu ve işçilerin tesbiti noktasında Genelgede yer verilen somut ölçütlere göre bir belirleme yapıldığı, bu kapsamda, İl Milli Eğitim Müdürlüğüne devredilen davacının, kapatılan dikiş nakış kurslarında nakış öğreticisi olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.