Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2198 K.2021/769

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/06/2020 tarih ve E:2014/1738, K:2020/1405 sayılı kararıyla;

Sesli mesaj hizmeti ile ilgili olarak davalı Kuruma iletilen tüketici şikâyetleri üzerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun "Sesli Mesaj Hizmeti" konulu … tarih ve … sayılı kararıyla, "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4, 6, 12, 47, 48 ve 49’uncu maddeleri ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 5 ve 6’ncı maddeleri başta olmak üzere ilgili diğer mevzuat hükümleri kapsamında, aboneler ulaşılamadıkları veya meşgul oldukları durumlarda kendilerine sesli mesaj bırakılmasını sağlayan sesli mesaj hizmetlerinde;

1. Tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen, işletmeciler tarafından çeşitli iletişim vasıtaları ile kendisi veya üçüncü firmalarca reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı abonelerin aranmaları durumunda, külfeti tüketicilerin üzerinde bırakılacak şekilde reklam/kampanya ve tanıtımların abonelere sesli mesaj olarak bırakılmaması,

2. Mevcut durumda reklam/kampanya ve tanıtım amaçlı aramalarda abonelere ulaşılamaması ve birinci madde kapsamında sesli mesaj bırakılması hâlinde, söz konusu mesajların ücretlendirilmemesi,

3. İşletmecilerin, birinci madde kapsamında sistemlerinde gerekli olabilecek çalışmaları 01/01/2014 tarihine kadar tamamlaması" hususlarına karar verildiği,

Davacı şirket tarafından, kendilerinin, abonelerini reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı aramaları hâlinde, ulaşamadıkları veya meşgul oldukları anlarda sesli mesaj bırakılmadığı, kendileri ile mobil pazarlama işbirlikleri veya "...

Sesli Mesaj Hizmeti" kapsamında reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı sözleşme yapan üçüncü firmalarca yapılan aramalarla ilgili olarak sesli mesaj bırakılmasının engellenebileceği, fakat 444'lü hatlar ile yapılan aramaların hangisinin reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı olduğuna ilişkin tespit yapmanın mümkün olmadığı, bu hatlara ilişkin sesli mesajların engellenemeyeceği, zira bu numaralardan bilgi amaçlı aramaların da yapılabildiği, bireysel mobil veya sabit telefon hatlarının ne amaçla kullanıldığının tespitinin imkan dahilinde bulunmadığı ve ancak kişisel verilerin incelenmesi suretiyle saptama yapılabileceği belirtilerek,

dava konusu Kurul kararının üçüncü firmalarla ilgili olan kısmının geri alınması ya da üçüncü firmaların yalnızca kendileri ile bu yönde bir sözleşmesi/iş ortaklığı bulunan firmalar olarak düzeltilmesi/değiştirilmesinin talep edildiği; bu suretle karara itiraz edildiği,

Bunun üzerine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı cevabi yazısı ile, sesli mesaj hizmetinin aranan taraf bakımından ücretsiz sunulması durumunda Kurul kararına uyumun sağlanacağı, uyumun sağlanması hususunda tereddüt bulunması hâlinde gerekli bilgi ve belgelerin 01/11/2013 tarihinde kadar Kuruma gönderilmesi hususunun davacı şirkete bildirildiği,

Davacı şirketin … tarih ve … sayılı yazısı ile, mobil pazarlama işbirlikleri veya "...

Sesli Mesaj Hizmeti" kapsamı dışındaki reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı sesli mesajların tespitinin ancak haberleşmenin gizliliğinin ihlâli ile sağlanacağı, bunun ise mümkün olmadığı, öte yandan, sesli mesaj hizmetinin sunumuna ilişkin bir yükümlülüklerinin de bulunmadığı, ayrıca, hizmetin ücretli olarak sunulduğunun abonelerin bilgisi dâhilinde olduğu, işlemin hukuka aykırı olduğunun belirtildiği; bunun üzerine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile, sesli mesaj hizmetlerinde aranan tarafın işletmeci tarafından ücretlendirilmemesine yönelik uygulamaların da bulunduğu,

bu durumda, aktarılan tereddütlere mahal bırakmayacak şekilde Kurul kararının uygulanacağının belirtildiği ve talebin reddine karar verildiği,

Bunun akabinde alınan … tarih ve … sayılı dava konusu Kurul kararı ile, "Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4, 6, 12, 47, 48, 49’uncu maddeleri ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 5 ve 6’ncı maddesi ve ilgili diğer mevzuat gereğince, abonelerin reklam/kampanya veya tanıtım/bilgi amaçlı aranmalarında telefon hatlarının ulaşılamaması veya meşgul olması hâlinde bırakılan sesli mesajların ücretli olarak dinlenmesi neticesinde oluşacak tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilkesi çerçevesinde;

Sesli Mesaj Hizmeti başlıklı … tarih ve … sayılı Kurul kararının;

1- “1. Tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen, işletmeciler tarafından çeşitli iletişim vasıtaları ile kendisi veya üçüncü firmalarca reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı abonelerin aranmaları durumunda, külfeti tüketicilerin üzerinde bırakılacak şekilde reklam/kampanya ve tanıtımların abonelere sesli mesaj olarak bırakılmaması” maddesinin,

“1. Tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen, abone hatlarının ulaşılamadığı veya meşgul olduğu durumlarda; telefonlara bırakılan sesli mesajların dinlenmesinin ücretsiz hâle getirilmesi, abonenin yurt dışında olması hâlinde ise, telefona bırakılan sesli mesajların ancak mesajın dinlenmesi öncesinde bilgilendirme yapılması koşuluyla ücretlendirilebilmesi” şeklinde değiştirilmesi,

2- “3. İşletmecilerin, birinci madde kapsamında sistemlerinde gerekli olabilecek çalışmaları 01/01/2014 tarihine kadar tamamlaması” maddesinin,

“3. İşletmecilerin, birinci madde kapsamında sistemlerinde gerekli olabilecek çalışmaları 01/04/2014 tarihine kadar tamamlaması” şeklinde değiştirilmesi" hususlarına karar verildiği belirtilerek,

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendine; "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasının (a), (c) ve (ç) bentlerine; 31. maddesinin 4. fıkrasına yer verilerek,

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, işletmecilerce elektronik haberleşme sektöründe sunulacak hizmetlere ilişkin maliyetlerin mümkün olduğunca tarifelere yansıtılacağı; fakat, tüketici hak ve menfaatlerinin temini açısından hizmetlerin makul bir ücretle sağlanacağı; işletmecilerin istisnai durumlar dışında ücretsiz hizmet sunmaya zorlanamayacağının anlaşıldığı,

Uyuşmazlığa konu olay incelendiğinde, hem davacı hem de üçüncü taraf firmalarca sesli mesaj hizmeti kapsamında reklam, kampanya, tanıtım ve bilgilendirme hizmetlerinin sunulabildiği; abonelere ulaşılamadığı veya abonelerin meşgul olduğu hâllerde bu içerikteki aramaların da diğer aramalar gibi abonelerin mesaj kutularına sesli mesaj olarak bırakıldığı ve bırakılan söz konusu mesajların dinlenmesinin de ücretlendirildiği gözetilerek,

abonelerin herhangi bir tanıdıkları tarafından bırakıldığı zannıyla yanılgıya düşerek dinledikleri bu içerikteki sesli mesajlar nedeniyle ücretlendirilmelerinin, dolayısıyla mağduriyetlerinin önüne geçilmesini teminen verilmiş olduğu anlaşılan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı ilk kararı ile, işletmeciler ve üçüncü firmalarca yapılan reklam/kampanya ve tanıtım amaçlı aranmaların abonelere sesli mesaj olarak bırakılmasının engellenmesi veya bırakılan söz konusu mesajların dinlenmesinin ücretsiz hâle getirilmesinin amaçlandığı; ancak akabinde, bu Kurul kararının uygulanması ile ilgili olarak,

kişisel verilerin korunması ve haberleşmenin gizliliği hususlarına yönelik olarak oluşan çekincelerin ve anlam kargaşasının giderilmesi amacıyla alınan dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile de, abone hatlarına ulaşılamadığı veya meşgul olduğu durumlarda abonelerin mesaj kutularına bırakılan tüm sesli mesajların dinlenmesinin ücretsiz hâle getirildiğinin anlaşıldığı,

Diğer taraftan, davacı şirketçe, 444 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairelerinin 27/11/2019 tarih ve E:2013/3638, K:2019/3884 sayılı kararıyla; işletmeciler ve reklam/kampanya veya tanıtım amacıyla işletmecilerle sözleşme yapan üçüncü firmalar tarafından bırakılanlar dışındaki sesli mesajların ne amaçla bırakıldığının tespitinin ancak kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkenin ve haberleşmenin gizliliğine yönelik Anayasal hak ve özgürlüğün ihlâli suretiyle yapılabileceği, bunun ise mümkün olmadığı,

öte yandan, sesli mesaj hizmetinin ücretsiz sunumuna ilişkin herhangi bir yükümlülüğü bulunmayan davacı şirketin, hizmeti ücretsiz olarak sunmasının, gerek ticari hayatın olağan akışı gerekse hizmetlerin maliyeti yansıtacak şekilde ve makul bir ücretle sunulmasına yönelik ilkelerle çelişeceği, dava konusu Kurul kararının, tarifelere ilişkin ilkelere ve kişisel verilerin korunmasına açıkça aykırı olduğu, kanun hükümlerini aşar nitelikte düzenlemeler içerdiği gerekçesiyle söz konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Sektörü düzenlemek ve yaşanan sorunlara çözüm bulmakla görevli olan davalı Kurum tarafından, tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen sesli mesajların dinlenmesinin ücretsiz hâle getirildiği belirtilmekte ise de, dava konusu Kurul kararının sektörde faaliyet gösteren işletmeciler açısından, yargı kararı ile önce yürütmesi durdurulan ve daha sonra iptal edilen ilk karardan çok daha ağır külfetler getirerek, ticari kâr mantığı ile sunulan ve hizmetten yararlanmanın abonelerin tercihine bırakıldığı tüm sesli mesajların ücretsiz dinlenmesini öngördüğü.

Dairelerinin, sadece reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı olan sesli mesajların ücretsiz olarak dinlenmesine ilişkin bir önceki Kurul kararına karşı davacı şirket tarafından açılan davada vermiş olduğu kararda da vurgulandığı üzere, sesli mesaj hizmetinin ücretsiz sunumuna ilişkin bir yükümlülüğü bulunmayan davacı şirketin, hizmeti ücretsiz olarak sunmasının, gerek ticari hayatın olağan akışına gerekse 5809 sayılı Kanun'da yer alan ve elektronik haberleşme hizmetlerinin maliyeti yansıtacak şekilde ve makul bir ücretle sunulmasına yönelik ilkelere aykırı olduğu,

Bu itibarla, sorunun, elektronik haberleşme hizmetlerinin maliyeti yansıtacak şekilde ve makul bir ücretle sağlanmasına yönelik tarife ilkelerine uygun bir biçimde çözüme kavuşturulması gerekirken, işletmecilere sunmuş oldukları tüm sesli mesajların dinlenmesinden ücret almaması yönünde yükümlülük getiren dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, Dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, tüketicilerden tanıtım amaçlı yapılan aramaların sesli mesaj servisine yönlendirilmesi nedeniyle mağduriyetler yaşandığı yönünde yoğun şikayetlerin gelmesi üzerine … sayılı Kurul kararının alındığı; bu kararda, reklam ve tanıtım amaçlı aramalarda aranan abonelere ulaşılmaması durumunda sesli mesaj bırakılmasının engellenmesi, bunun mümkün olmaması durumunda ise bırakılan mesajların dinlenmesinin ücretsiz kılınması hususlarının öngörüldüğü; davacının bu karara karşı itirazda bulunduğu;

ancak, sonrasında Kurumlarınca yapılan incelemeler neticesinde, … sayılı Kurul kararını revize eden temyizen bakılan davaya konu Kurul kararının tesis edildiği; bu arada, davacının önceki Kurul kararına karşı açtığı davada, 19/03/2014 tarihinde yürütmenin durdurulmasına hükmedildiği; somut uyuşmazlığa konu Kurul kararının ise, yürütmenin durdurulması kararından önce tesis edildiği; önceki Kurul kararında üçüncü kişilerce yapılacak olan aramaların reklam amaçlı bırakılıp bırakılmadığının işletmecilerce tespit edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle, davaya konu Kurul kararının kabul edildiği;

önceki Kurul kararına ilişkin verilen yürütmenin durdurulması kararında, kişisel verilerin korunması ilkesinin ihlal edildiği ve sesli mesaj servisinin ücretsiz sunumunun hukuken mümkün olmadığı gerekçelerine dayanıldığı; somut uyuşmazlığa konu Kurul kararında kişisel veriler ile ilgili hukuka aykırılık sebebinin bertaraf edildiği; ayrıca, sonradan alınan Kurul kararının sesli mesaj servisinin ücretsiz sunulması sonucunu da doğurmadığı; sadece bu mesajların yurt içinde dinlenmesinin ücretsiz kılındığı; bu servis kapsamında işletmecilerin sunduğu hizmete ait ücretin mesaj bırakanlardan alınmasında herhangi bir engel bulunmadığı;

bu yönüyle dava konusu Kurul kararının kişisel verileri ihlal etmediği ve tamamen tüketicilerin korunması saikiyle alındığı. Daire kararında iptal gerekçesi olarak ileri sürülen sesli mesaj hizmetinin ücretsiz kılınmayacağı yönündeki yaklaşımın hukuka uygun olmadığı;

Nitekim, davacının Kurumlarına sunduğu 20/11/2019 tarihli yazıda, sesli mesaj ücretinin arayan taraftan alındığının belirtildiği; ayrıca, sektördeki diğer işletmeciler tarafından bu hizmetin ücretsiz sunulduğu; bu haliyle, dava konusu Kurul kararının anılan servisin tamamen ücretsiz sunulması anlamına gelmediği; aynı şekilde, temyizen incelenen Daire kararında, sesli mesaj servisinden yararlanıp yararlanmama hususunun abonelerin tercihine sunulduğu yönünde tespitlere de yer verildiği;

ancak, sesli mesaj servisine gelen mesajların önceden kim tarafından gönderildiğinin bilinmemesi karşısında, abonelerin ücretli dinleme işlemi yapma durumunda kaldıkları; bu nedenle, Daire kararındaki tespitin gerçeklikle bağdaşmadığı; tüketicinin haklarının gözetilmesine yönelik Anayasa ve Elektronik Haberleşme Kanunu'nun kurumlarına yüklediği görevlerin bulunduğu; bu kapsamda, tesis edilen dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu; davacı ile aralarında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin 12. maddesinde, işletmecinin Kurum kararlarının aleyhine olmamak üzere tarifeleri düzenleyeceğinin hükme bağlandığı;

bu haliyle, tarifelerin işletmeciler tarafından serbestçe belirleneceği yönündeki yaklaşımın isabetli olmadığı; temyizen incelenen Daire kararında gerekçe hakkına riayet edilmediği belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı; sesli mesaj servisinin abonelerin talebine bağlı olarak sunulan katma değerli hizmetler kategorisinde bulunduğu; sesli mesajların ücretsiz dinlenmesini öngören dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu hususunun Danıştay Onüçüncü Dairesi ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararları ile sabit olduğu;

davalı idare tarafından tesis edilen ilk Kurul kararının işletmecilerin sesli mesaj servisinin ücretsiz sunma yükümlülüğü bulunmaması gerekçesiyle hukuka aykırı bulunduğu; somut davaya konu Kurul kararının ise, bunun aksine işletmecilere daha ağır külfetler getirdiği; nitekim, sonradan alınan Kurul kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı ile yürütmesinin durdurulduğu; bu karardaki gerekçelerle, Dairece iptale hükmedildiği; davalı idarenin ileri sürdüğü sesli mesaj hizmetinin ücretsiz hale getirilmediği yönündeki iddianın gerçekle bağdaşmadığı;

Davalı idare ile önceden yaptıkları yazışmalarda, sesli mesaj ücretinin arayan abonelerden alınabileceğine yönelik bir tespite yer verilmediği halde, gelinen aşamada bunun mümkün olabileceğinin ileri sürülmesinin kabul edilemez olduğu; sesli mesaj hizmetinin, mesajın arayan tarafından bırakılması, bu mesajın sistemde saklanması, mesaj bırakılan abonenin talep etmesi halinde aranılan aboneye iletilmesi şeklinde işlediği; hizmetin kurgusunda, sesli mesaj hizmetinden yararlanan abonenin mesajı dinleyen abone olduğu; mesajı bırakan abonenin ise, normal bir arama gerçekleştirdiği ve bu aramanın bedelini ödediği;

bu haliyle, sesli mesajın dinlenmesinin ücretsiz hale getirilmesinin, bu hizmetin ücretsiz kılınması anlamına geldiği; davalı idarece, Kurul kararından önce hem mesaj bırakandan hem de mesaj alan aboneden ücret alındığı ve sektörde bazı işletmeciler tarafından bu hizmetin ücretsiz sunulduğu yönünde ileri sürülen iddianın somut uyuşmazlıkta bir hukuki değere sahip olmadığı ve gerçeklikle bağdaşmadığı; mevzuatta engel bulunmamasına rağmen davaya konu Kurul kararı nedeniyle, sesli mesaj dinleyen abonelere ücret yansıtılmadığı; bunun yaptırıma maruz kalınmaması adına yapıldığı;

Taraflarınca abonelere sunulan hizmetlerin karşılığı olarak bir ücret uygulanması ve mevzuata aykırı olmayacak şekilde bu ücretin serbestçe belirlenmesinin meşru bir hak olduğu; hangi hizmetlerin ücretsiz sunulacağı hususunun 5809 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile İmtiyaz Sözleşmesi'nin 21. maddesinde istisna olarak belirlendiği; bu haliyle, elektronik haberleşme sektöründe hizmetlerin ücretlendirilmesinin esas, ücretsiz sunulmasının ise istisna teşkil ettiği; bu çerçevede, sesli mesaj hizmetinin ücretsiz sunulmasının emredici hukuk kurallarına aykırı olduğu;

ayrıca, sesli mesaj hizmetinin ücretsiz sunulması yönünde karar alınmasını haklı kılacak hiçbir hukuki gerekçenin bulunmadığı; temyiz dilekçesinin genelinde, dava konusu Kurul kararının tüketicilerin korunması adına tesis edildiğinden bahsedildiği; ancak, davaya konu olayların gelişimi süreci irdelendiğinde, davalı idarenin iddialarının haksız olduğunun anlaşılacağı; nitekim, ilk Kurul kararı tesis edildiğinde, kendileri ve anlaşmalı oldukları firmalarca yapılan reklam amaçlı aramaların sesli mesaj servisine yönlendirilmesinin önüne geçilebileceği yönünde talepte bulundukları;

gerçekten tüketicilerin menfaatlerini gözeten idarenin bu talebi kabul etmesi gerektiği; bu nedenle ölçülü düzenleme getirmeyen Kurul kararının hukuk ve hakkaniyetle bağdaşmadığı; kendilerince abonelere yapılan aramaların çoğu kez, fatura tahsilatı ve benzeri sebeplere dayandığı; bu nedenle, taraflarınca reklam amaçlı arama yaparak tüketicilerin mağduriyetine sebebiyet verildiği hususunda ileri süren iddianın gerçeklikle uyumlu olmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Reklam amaçlı yapılan aramaların sesli mesaj servisine iletilmesi sebebiyle, tüketicilerin mağduriyet yaşadıkları yönünde davalı Kuruma iletilen şikayetler üzerine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından … tarih ve … sayılı karar alınmıştır. Anılan kararda, "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4, 6, 12, 47, 48 ve 49’uncu maddeleri ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 5 ve 6’ncı maddeleri başta olmak üzere ilgili diğer mevzuat hükümleri kapsamında, aboneler ulaşılamadıkları veya meşgul oldukları durumlarda kendilerine sesli mesaj bırakılmasını sağlayan sesli mesaj hizmetlerinde;

1. Tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen, işletmeciler tarafından çeşitli iletişim vasıtaları ile kendisi veya üçüncü firmalarca reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı abonelerin aranmaları durumunda, külfeti tüketicilerin üzerinde bırakılacak şekilde reklam/kampanya ve tanıtımların abonelere sesli mesaj olarak bırakılmaması,

2. Mevcut durumda reklam/kampanya ve tanıtım amaçlı aramalarda abonelere ulaşılamaması ve birinci madde kapsamında sesli mesaj bırakılması hâlinde, söz konusu mesajların ücretlendirilmemesi,

3. İşletmecilerin, birinci madde kapsamında sistemlerinde gerekli olabilecek çalışmaları 01/01/2014 tarihine kadar tamamlaması" hususlarına yer verilmiştir.

Bu karar üzerine, davacı şirket tarafından davalı Kuruma başvuruda bulunularak, işletmelerince abonelere reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı yapılan aramalarda, aboneye ulaşılmadığı durumlarda, sesli mesaj bırakılmadığı; işletmeleri ile reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı sözleşme yapan üçüncü firmalarca yapılan aramalarla ilgili olarak sesli mesaj bırakılmasının engellenebileceği; fakat 444'lü hatlar ile yapılan aramaların hangisinin reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı olduğuna ilişkin tespitin yapılamayacağı; bu hatlara ilişkin sesli mesajların engellenemeyeceği; zira bu numaralardan bilgi amaçlı aramaların da yapılabildiği;

bireysel mobil veya sabit telefon hatlarının ne amaçla kullanıldığının tespitinin mümkün olmadığı; ancak kişisel verilerin incelenmesi suretiyle saptama yapılabileceği belirtilmiş ve dava konusu Kurul kararının üçüncü firmalarla ilgili olan kısmının geri alınması ya da üçüncü firmaların yalnızca işletmeleri ile bu yönde bir sözleşmesi/iş ortaklığı bulunan firmalar olarak düzeltilmesi/değiştirilmesi talep edilmiştir.

Bu talep üzerine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı cevabi yazısı ile, sesli mesaj hizmetinin aranan taraf bakımından ücretsiz sunulması durumunda Kurul kararına uyumun sağlanacağı, uyumun sağlanması hususunda tereddüt bulunması hâlinde gerekli bilgi ve belgelerin 01/11/2013 tarihinde kadar Kuruma gönderilmesi hususu davacı şirkete bildirilmiştir.

Ancak, davacı şirket, ... tarih ve … sayılı yazı ile tekrar başvuruda bulunmuş ve mobil pazarlama işbirlikleri veya "...

Sesli Mesaj Hizmeti" kapsamı dışındaki reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı sesli mesajların tespitinin ancak haberleşmenin gizliliğinin ihlâli ile sağlanacağı, bunun ise mümkün olmadığı, öte yandan, sesli mesaj hizmetinin sunumuna ilişkin bir yükümlülüklerinin de bulunmadığı, ayrıca, hizmetin ücretli olarak sunulduğunun abonelerin bilgisi dâhilinde bulunduğu, işlemin hukuka aykırı olduğu ifade edilmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı … tarih ve … sayılı işlemi ile, sesli mesaj hizmetlerinde aranan tarafın işletmeci tarafından ücretlendirilmemesine yönelik uygulamaların da bulunduğunu, bu durumda, aktarılan tereddütlere mahal bırakmayacak şekilde Kurul kararının uygulanacağını belirterek, bahse konu talebin reddine karar vermiştir.

Bunun akabinde alınan … tarih ve … sayılı dava konusu Kurul kararı ile de, "Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4, 6, 12, 47, 48, 49’uncu maddeleri ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 5 ve 6’ncı maddesi ve ilgili diğer mevzuat gereğince, abonelerin reklam/kampanya veya tanıtım/bilgi amaçlı aranmalarında telefon hatlarının ulaşılamaması veya meşgul olması hâlinde bırakılan sesli mesajların ücretli olarak dinlenmesi neticesinde oluşacak tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilkesi çerçevesinde;

Sesli Mesaj Hizmeti başlıklı … tarih ve …sayılı Kurul kararının;

1- “1. Tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen, işletmeciler tarafından çeşitli iletişim vasıtaları ile kendisi veya üçüncü firmalarca reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı abonelerin aranmaları durumunda, külfeti tüketicilerin üzerinde bırakılacak şekilde reklam/kampanya ve tanıtımların abonelere sesli mesaj olarak bırakılmaması” maddesinin,

“1. Tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen, abone hatlarının ulaşılamadığı veya meşgul olduğu durumlarda; telefonlara bırakılan sesli mesajların dinlenmesinin ücretsiz hâle getirilmesi, abonenin yurt dışında olması hâlinde ise, telefona bırakılan sesli mesajların ancak mesajın dinlenmesi öncesinde bilgilendirme yapılması koşuluyla ücretlendirilebilmesi” şeklinde değiştirilmesi,

2- “3. İşletmecilerin, birinci madde kapsamında sistemlerinde gerekli olabilecek çalışmaları 01/01/2014 tarihine kadar tamamlaması” maddesinin,

“3. İşletmecilerin, birinci madde kapsamında sistemlerinde gerekli olabilecek çalışmaları 01/04/2014 tarihine kadar tamamlaması” şeklinde değiştirilmesi"ne karar verilmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Tüketicilerin korunması" başlıklı 172. maddesinde, Devletin tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alacağı kurala bağlanmıştır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş;

elektronik haberleşme sektöründe yapılacak düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelerin sayıldığı 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması; (b) bendinde, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi; (ç) bendinde, herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi;

(d) bendinde, aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması hâlleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması;

(ı) bendinde, bu Kanunda, ilgili mevzuatta ve yetkilendirmelerde açıkça belirlenen durumlar haricinde, işletmecilerin, arabağlantı da dâhil olmak üzere erişim ücretleri ile hat ve devre kiralarını da kapsayacak biçimde, elektronik haberleşme hizmeti sunulması karşılığı alacakları ücretleri serbestçe belirlemesi ilkeleri yer almıştır.

Aynı Kanun'un Kurum'un görevlerinin sayıldığı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, anılan sektörde, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (b) bendinde, sektörde ortaya çıkan rekabet ihlâllerini denetleyip yaptırım uygulamak;

(c) bendinde, abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak; (j) bendinde de, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak davalı idarenin görevleri arasında sayılmış.

12. maddesinin 2. fıkrasında, Kurumun işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek tüketicinin korunması konusunda yükümlülükler getirebileceği öngörülmüş.

13. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyeceği, aynı fıkranın (c) bendinde, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurumun fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yaparak uygulamaları denetleyeceği belirtilmiş; aynı maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde ise, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurumun, tarifelerin onaylanması,

izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği kuralına yer verilmiş.

14. maddesinde, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması, tüketici menfaatinin gözetilmesi,

rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatların da dikkate alınması ilkelerini göz önünde bulunduracağı kurala bağlanmış.

31. maddesinin 4. fıkrasında, ankesörlü telefon hizmeti kullanıcıları da dâhil olmak üzere, kamu kullanımına açık telefon hizmetinden faydalanan kullanıcıların, herhangi bir ücret ödemeden 112 ve Kurumca belirlenen diğer acil çağrı numaralarını çevirerek acil çağrıya cevap vermekle yetkili kuruluşa erişme hakkına sahip olduğu, Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde işletmecilerin ücretsiz olarak,

kullanıcıların 112 acil çağrı numarasına ve Kurumca belirlenebilecek diğer acil çağrı numaralarına sunmakta oldukları hizmetin kapsam ve kalitesine uygun olarak erişimlerini sağlamak ve acil yardım talebinde bulunan kullanıcıların yerlerini tespit ederek ilgili kuruluşa bildirmekle yükümlü olduğu belirtilmiş.

47. maddesinde de, "Kurum, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirler." hükmü düzenleme altına alınmıştır.

5809 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkartılan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 28/07/2010 tarih ve 27655 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketicilerin haklarını ve menfaatlerini korumaya yönelik usul ve esasları belirlemektir." hükmüne; 13. maddesinin 6. fıkrasında ise, "Kurum tüketici şikâyetlerinin etkin ve hızlı çözümü amacıyla her türlü tedbiri alabilir, işletmecilerin çağrı merkezlerine yönelik ve tüketici şikâyetlerinin çözüm sürecine ilişkin olarak usul ve esasları belirleyebilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Elektronik haberleşme hizmetine ilişkin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, hizmetin sunumunda ve buna ilişkin yapılacak düzenlemelerde uyulması gereken temel ilkeler arasında, tüketicilerin hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilkesinin yer aldığı; sektörün düzenleyici ve denetleyici kurumu olan davalı idarenin abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların haklarının korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri yapma konusunda yetkili olduğu; işletmecilerin uygulayacakları tarifeleri serbestçe belirleyecekleri; ancak bu tarifelerin ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olamayacağı;

tarifeler düzenlenirken, tüketici menfaatinin gözetileceği; işletmecilerce elektronik haberleşme sektöründe sunulacak hizmetlere ilişkin maliyetlerin mümkün olduğunca tarifelere yansıtılacağı; fakat, tüketici hak ve menfaatlerinin temini açısından hizmetlerin makul bir ücretle sağlanacağı; işletmecilerin istisnai durumlar dışında ücretsiz hizmet sunmaya zorlanamayacağı; davalı Kurumun, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları dikkate alarak tüketicinin korunması hususunda yükümlülükler getirebileceği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna ilişkin usul ve esasları tespit eden 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, hizmet sunumunun kural olarak ücretli olmasını kabul etmiş, bu minvalde tarifelerin kural olarak işletmeciler tarafından serbestçe belirlenmesi anlayışını benimsemiştir. Bununla birlikte, aynı Kanun, işletmecilere hizmetin sunumu ve ücretlendirilmesi konusunda tam bir muhtariyet tanımamış, tüketicilerin korunması hususunda Devlete açık yükümlülük getiren Anayasa'nın 172. maddesi doğrultusunda, tüketicilerin hak ve menfaatlerinin gözetilmesine ilişkin emredici hükümler de vazetmiştir.

Bu hukuki tespitler çerçevesinde somut uyuşmazlığa bakıldığında, sesli mesaj hizmeti ile ilgili olarak davalı Kurum'a iletilen tüketici şikâyetleri üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararının alındığı, bu bağlamda tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesi amacıyla, reklam/kampanya ve tanıtımlara ilişkin sesli mesajların abonelere iletilmesinin engellenmesi, bunun mümkün olmaması durumunda ise abonelerden ücret alınmamasının kararlaştırıldığı,

işletmeciler ile yapılan yazışmalar sonucunda söz konusu Kurul kararının kişisel verilerin korunması ve haberleşmenin gizliliği gibi hususlarda tüketici aleyhine sonuçlar doğurma ihtimalinin tespit edilmesi üzerine, sesli mesaj hizmetinde dinleyen tarafın ücretlendirilmemesi yönünde uygulamaların da bulunduğu dikkate alınarak dava konusu Kurul kararı ile abonelerin mesaj kutularına bırakılan tüm sesli mesajların dinlenmesinin ücretsiz hâle getirildiği görülmektedir.

Temyizen incelenen Daire kararında, "sesli mesaj hizmetinin ücretsiz sunumuna ilişkin bir yükümlülüğü bulunmayan davacı şirketin, hizmeti ücretsiz olarak sunmasının, gerek ticari hayatın olağan akışına, gerekse 5809 sayılı Kanun'da yer alan ve elektronik haberleşme hizmetlerinin maliyeti yansıtacak şekilde ve makul bir ücretle sunulmasına yönelik ilkelere aykırı olduğu" belirtilmiş ve bu suretle, dava konusu Kurul kararının sesli mesaj hizmetini tamamen ücretsiz hale getirdiği kabul edilmiştir.

Bununla birlikte, dava konusu Kurul kararının incelenmesinden; anılan kararda, katma değerli hizmetlerden olan sesli mesaj servisini tümüyle ücretsiz hâle getirilmediği, sadece mesaj kutularına bırakılan ve içeriklerini bilme imkanı bulunmayan sesli mesajları dinleyen abonelerden ücret alınmamasının öngörüldüğü, diğer bir ifadeyle sesli mesaj bırakan taraftan alınabilecek ücretin dinleyen tarafa yansıtılmasının önüne geçildiği ve bu suretle, sesli mesaj bırakan taraftan ücret talep edilmesi noktasında herhangi bir hukuki engel bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda, anılan Kurul kararının, 5809 sayılı Kanun'un elektronik haberleşme hizmetlerinin maliyetleri yansıtacak şekilde makul ücretle sunulması yönündeki anlayışa aykırı olduğundan bahsetmek olanaklı değildir.

Nitekim, elektronik haberleşme hizmetinin sunumunda tüketicilerin hak ve menfaatlerinin gözetilmesini emreden hükümler uyarınca tesis edilen dava konusu Kurul kararı, sesli mesaj hizmetinin kısa mesaj servisinde olduğu gibi, mesajı alan taraftan değil de, gönderen taraftan ücret alınarak kurgulanmasına imkan vermektedir.

Buna göre, Anayasa ve 5809 sayılı Kanun'da yer alan tüketicilerin korunması ilişkin kurallar ile tüketicilerin işletmeciler karşısında zayıf konumda bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, tüketicilerin sağlayacağı menfaatler ile işletmecilerin katlanacağı külfetler arasında adil bir denge kuran ve tüketicilerin menfaatlerinin korunmasına yönelik 5809 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye istinaden tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan, dava konusu Kurul kararının 19/02/2014 tarihinde tesis edildiği, daha sonraki bir tarih olan 19/03/2014 tarihinde, … tarih ve … sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararı ile 444 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına ilişkin yargı kararının gereklerinin yerine getirilip getirilmediği değerlendirmesinin yapılamayacağı açıktır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, iptali yolundaki temyize konu kararda ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka aykırı bulunmadığı, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.