Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/401 K.2020/2060

Dava konusu istem: İskenderun Demir ve Çelik Fabrikaları A.Ş.'nin özelleştirilmesi nedeniyle iş akdi feshedilen davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (C) bendi kapsamında istihdam edilmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve …sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararıyla;

2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu kararında, özelleştirme sonucunda iş akitleri feshedilen işçilerin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (C) fıkrası kapsamında istihdam edilebilebilmeleri için sözleşmelerinin feshini müteakip 30 gün içinde bizzat veya çalıştıkları şirket kanalıyla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına müracaat etmeleri gerektiğinin düzenlendiği,

Davacının iş akdinin feshedildiği, 2009/14538 sayılı Bakanlar Kurulu kararı üzerine istihdam talebiyle yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine açtığı davanın reddine karar verildiği; davacının sonrasında, 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu kararındaki süreye ilişkin sınırlamanın kaldırılması üzerine yeniden istihdam talebiyle başvuruda bulunduğu ancak başvurusunun süresinde yapılmadığı, 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu kararının Geçici 1. maddesinde de, 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan esaslar çerçevesinde başvuruda bulunmayanların, bu esaslardan yararlanamayacaklarının düzenlendiği,

10/08/2015 tarih ve 2015/8048 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının ise kişilere yeni bir hak tanımadığından, davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onbirinci Dairesinin 20/02/2018 tarih ve E:2017/921, K:2018/927 sayılı kararıyla;

25/08/2015 tarih ve 29456 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 10/08/2015 tarih ve 2015/8048 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesiyle, 29/12/2014 tarih ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar"ın 2. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "2 yıl içinde" ibaresi ile üçüncü fıkrasında yer alan "fesih tarihini müteakip 60 gün içerisinde" ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı,

Bu durumda, istihdam hakkından yararlanabilmek için 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu kararında öngörülen süreler yürürlükten kaldırıldığına göre, artık yukarıda açıklanan 5620 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinde belirtildiği şekilde iş akdi feshedilenlerin, oluşan bu yeni hukuki duruma göre süre şartına bağlı kalmaksızın, Bakanlar Kurulu kararlarında belirlenen diğer esaslar çerçevesinde her zaman idareye başvurabileceklerinin kabulü gerektiği,

Uyuşmazlık konusu olayda. İskenderun Demir ve Çelik Fabrikaları A.Ş.'de asıl işverene bağlı olarak değişik şirketlerde iş akdiyle çalışan davacının, İskenderun Demir ve Çelik Fabrikaları A.Ş.'nin 01/02/2002 tarihinde özelleştirilmesi nedeniyle sözleşmesinin 30/06/2002 tarihinde feshedilmesi üzerine, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fark ücret alacağı istemiyle İskenderun Demir ve Çelik Fabrikaları A.Ş.'ye karşı iş mahkemesinde açtığı davada,. İş Mahkemesinin … tarih ve E:.

K:… sayılı kararıyla davacının aslen İSDEMİR çalışanı olduğu, taşeron işçisi gösterilip toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadığı kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği.

03/05/2004 tarih ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca geçici personel olarak istihdam edilmek amacıyla davalı idareye yaptığı başvurusunun ise, … tarih ve …sayılı işlemle İskenderun Demir ve Çelik Fabrikaları A.Ş.'nin değil, taşeron firma işçisi olduğu gerekçesiyle reddedildiği; davacı tarafından söz konusu işleme karşı açtığı davada. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:….

K:… sayılı kararıyla, davanın reddine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği; daha sonra, 31/12/2014 tarih ve 29222 (4.

Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/01/2015 tarihinde yürürlüğe giren 29/12/2014 tarih ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu kararında yer alan sürelere ilişkin ibarelerin yürürlükten kaldırılmasına dair 10/08/2015 tarih ve 2015/8048 sayılı Bakanlar Kurulu kararı üzerine yaptığı başvurunun bu kez aynı gerekçenin yanı sıra, 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirtilen süre içerisinde başvuruda bulunulmadığı ileri sürülerek reddedildiği,

Bu durumda, 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar çerçevesinde idareye başvuran ancak atama teklifi yapılmayan davacının, 10/08/2015 tarih ve 2015/8048 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu kararında yer alan başvuru süresinin kaldırıldığı hususu da dikkate alındığında, asıl işveren İskenderun Demir ve Çelik Fabrikaları A.Ş. çalışanı olarak kabul edilmesi ve bu doğrultuda işlem yapılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılarak … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…; K:… sayılı sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: …İdare Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararıyla; davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kesintisiz olarak İskenderun Demir ve Çelik Fabrikaları (İSDEMİR) A.Ş'nin İskenderun'da bulunan iş yerinde İş Makinalerı Müdürlüğü ünitesinde jeneratör operatörü olarak çalıştığı ve özelleştirme sonucu iş akdinin feshedildiği; idareye geçici personel statüsünde istihdam edilmek için yaptığı başvurusunun, 4040 sayılı Kanun'a tabi bir kamu kuruluşunda çalışmadığı gerekçe gösterilerek reddedildiği oysa iş mahkemesinde açmış olduğu davada, İSDEMİR A.Ş çalışanı olduğunun tespit edildiği; ayrıca, 2014/7140 sayılı Kararname eki Esaslar'da da sonradan değişiklik yapılarak süre sınırlamasının kaldırıldığı, bu nedenle dava konusu işlemin usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile … İdare Mahkemesinin ısrar kararının Daire kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, 14/04/1996 tarihinden 01/07/2002 tarihine kadar İskenderun Demir ve Çelik Fabrikaları (İSDEMİR) A.Ş.'nin İskenderun'da bulunan İş Makinaları Müdürlüğü bünyesinde Jeneratör operatörü olarak çalışmış ve İSDEMİR'in, 01/07/2002 tarihinde özelleştirilmesi nedeniyle 01/07/2002 tarihinde sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemiyle İSDEMİR A.Ş.'ye karşı iş mahkemesinde açtığı davada, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bunun üzerine, 6552 sayılı Kanun ile 31/12/2014 tarih ve 29222 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/01/2015 tarihinde yürürlüğe giren 29/12/2014 tarih ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca başvuruda bulunmuş, bu başvurusu … tarih ve … sayılı dava konusu işlem ile davacının 4046 sayılı Kanun'a tabi bir kamu kurumunda çalışmadığından bahisle reddedilmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

20/10/2004 tarih ve 25619 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İşsiz Kalan ve Bilahare İşsiz Kalacak Olan İşçilerin Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esasların 1. maddesinde.

"4046 sayılı Kanun gereğince yapılan özelleştirme uygulamaları çerçevesinde kuruluşların (iştirakler hariç) özelleştirilmesi neticesinde sermayelerindeki kamu payının %50'nin altına düşmesi veya bu kuruluşların küçültülmesi, devredilmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiyesi halinde veya diğer nedenlerle, İş Kanunu hükümlerine tabi daimi veya geçici işçilerden (kapsamdışı personel hariç) iş akdi feshedilenlerden;

müracaat tarihi itibariyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı almaya hak kazanamayıp, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (C) fıkrası kapsamında, kamu kurumlarının ilgililerle yapacakları hizmet sözleşmelerinde yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, her halükarda bir mali yıl içinde on ayı geçmeyecek şekilde Devlet Personel Başkanlığı kanalıyla istihdam edilirler.

Özelleştirme programındaki kuruluşlarda çalışanlardan, işletmelerinin özelleştirilmesi sonrasında, bu işletmelerde çalışmaya devam eden ve özelleştirme tarihinden itibaren en geç altı ay içinde iş akitleri özel sektör tarafından feshedilenler de bu maddedeki şartlar ve esaslar çerçevesinde istihdam edilirler. Bu türden personelin bu haktan yararlanabilmesi için, iş akitlerinin feshedilmesini müteakip 30 gün içinde bizzat veya çalıştıkları şirket kanalıyla EK-I'de yer alan formla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına müracaat etmeleri gerekmektedir." hükmüne yer verilmiştir.

21/04/2007 tarih ve 26500 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Geçici 2. maddesinde, "28/05/1986 tarihli ve 3291 sayılı 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu, 3182 sayılı Bankalar Kanunu, 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun, 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu, 7/11/1985 tarihli ve 3238 sayılı Kanun,

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve 1177 sayılı Tütün ve Tütün Tekeli Kanununun Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Özelleştirilmesi Hakkında Kanun ile 4046 sayılı Kanun gereğince Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bağlı kuruluşlara (iştirakler hariç) yönelik 1/1/1992 ilâ 20/10/2004 tarihleri arasında gerçekleştirilen özelleştirme uygulamaları neticesinde İş Kanunu hükümlerine tâbi daimî veya geçici işçilerden (kapsam dışı personel hariç), 20/10/2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan,

3/5/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Esasların 1 inci maddesinde belirtildiği şekilde iş sözleşmesi, 1/1/1992 ilâ bu Kanunun yayımı tarihini izleyen otuz gün içerisinde kamu veya özel sektör tarafından feshedilenler, müracaat tarihi itibarıyla herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı almaya hak kazanmadıkları takdirde Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca istenilecek belgeleri bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığına teslim etmeleri hâlinde anılan Esaslarda belirtilen hükümler çerçevesinde istihdam edilirler." kuralı düzenlenmiştir.

11/09/2014 tarih ve 29116 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesine eklenen (C) bendinde ise,“Özelleştirme uygulamaları sebebiyle iş akitleri kamu veya özel sektör işverenince feshedilen ve 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı bulunmayan personel de bu fıkra kapsamında yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanıncaya kadar istihdam edilebilir. Bu kapsamda istihdam edileceklerin sayısı, öğrenim durumlarına göre çalışma şartları ve bunlara ödenecek ücretler ile diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir.” kuralına yer verilmiştir.

Anılan Bakanlar Kurulu Kararında, 31/12/2014 tarih ve 29222 (4.

Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/01/2015 tarihinde yürürlüğe giren 29/12/2014 tarih ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değişikliğe gidilmiş ve ekindeki Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esasların 2. maddesinde, 4046 sayılı Kanun'un değişik 22. maddesine göre nakil hakkı bulunmayan personelden iş sözleşmesi özelleştirme tarihinden sonra 2 yıl içinde özel sektör tarafından, kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdirilenlerin,

fesih tarihini müteakip 60 gün içinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığına başvurmaları gerektiği.

Geçici 1. maddesinde ise, “Bu esasların 2. maddesinde getirilen istihdam hakkından bu Esasların yayımı tarihinden önce özelleştirilen kuruluşlarda çalışmakta iken 3/5/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar çerçevesinde başvuru yapmayan veya başvuru yapıp atama teklifleri yapılanlardan, göreve başlamayan, istifa eden, herhangi bir nedenle hizmet sözleşmesi sona erdirilenler, bu Esaslar çerçevesinde başvuru yapma hakkına sahip değillerdir.” kuralına yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6. ve 7. fıkralarında ise; "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverinin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez."düzenlemeleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının İskenderun Demir ve Çelik Fabrikaları (İSDEMİR) A.Ş.'de altı yıldan fazla çalıştığı, yaptığı işin uzmanlık gerektirmediği; söz konusu çalışmasının, davalı idare tarafından muvazaalı olarak taşeron firmalarda gösterildiği, özelleştirme nedeniyle iş akdinin feshedilmesi üzerine kıdem ve ihbar tazminatı talebiyle açtığı davada, … İş Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla davacının aslen İSDEMİR çalışanı olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği görülmektedir.

Buna göre, her ne kadar davalı idarece, davacının, İSDEMİR'in taşeron firmasının çalışanı olduğu (özel sektörde çalıştığı) ileri sürülmüş ise de, davacının asıl işveren İSDEMİR'in bünyesinde uzmanlık gerektirmeyen bir işte çalıştığı, davalı idare tarafından söz konusu çalışmanın muvazaalı olarak taşeron firmalarda gösterildiği, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin de muvazaalı olduğunun mahkeme kararı ile sabit olduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat gereğince süresi içinde başvuran davacının asıl işveren İSDEMİR'in çalışanı olarak kabul edilmesi gerektiği açık olup, bu doğrultuda işlem yapılması gerekirken; istihdam başvurusunun, 4046 sayılı Kanun'a tabi bir kurumda çalışmadığı gerekçesiyle reddine yönelik davalı idare işleminde hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlemin iptal edilmesi, davacı açısından doğrudan işe yerleştirme sonucunu doğurmayıp; davacının durumunun, 4046 sayılı Kanun'a tabi bir kurumda çalıştığı kabul edilerek konuya ilişkin mevzuat hükümleri doğrultusunda yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; …İdare Mahkemesince verilen ısrar kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ve temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.