Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3032 K.2023/188

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nca davacı şirkete 3.298.148,46-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve …sayılı kararın 1. maddesinin, bu karara dayalı olarak düzenlenen idarî para cezası karar tutanağının, tahakkuk fişinin ve bu işlemlerin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair …tarih ve …sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20/04/2021 tarih ve E:2020/621, K:2021/1473 sayılı kararıyla;

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası yönünden;

Dava konusu kuralda, idarî para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23., 24. ve 25. maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idarî para cezasının işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabileceğine yer verildiği, Yönetmeliğin 44. maddesinde de, Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici sebeplere yer verilerek tekerrürün varlığının, ağırlaştırıcı sebepler arasında sayıldığı,

Bu itibarla, 5809 Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 60. maddesinin 1. ve 15. fıkralarında yer alan kurallar uyarınca, Kanun'da öngörülen %3'lük üst sınır aşılmayacak şekilde, Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla tesis edildiği anlaşılan dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı,

Davacı şirkete 3.298.148,46-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin …tarih ve …sayılı Kurul kararının 1. maddesi, bu karara dayanılarak düzenlenen idarî para cezası karar tutanağı, tahakkuk fişi ve bu işlemlerin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair …tarih ve … sayılı Kurul kararı yönünden;

Davacı şirket tarafından zamanında doğru faturalama yapılmadığı, dolayısıyla her hâl ve şartta doğru faturalandırma yapma yükümlülüğünün ihlâl edildiği, davacı şirketin 13 ay boyunca sistemlerinde yaşanan aksaklığı tespit edemediği ve tespit ettikten ancak 17 ay sonra hatayı giderebildiği de dikkate alındığında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde yer verilen yaptırım ölçütleri göz önünde bulundurularak davacı şirkete 2017 yılı net satış tutarının onbinde beşi oranında idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Ayrıca, dava konusu îdari para cezası kararında tekerrüre gerekçe olarak gösterilen idarî para cezası incelendiğinde, 5809 sayılı Kanun'un 52. maddesinin 4. fıkrasında yer alan doğru faturalandırma yükümlülüğüne aykırı olarak abonenin ücretsiz kullanımına imkân tanıyan geçerli yurt dışı paketi bulunmasına rağmen yurtdışı kullanımlarının yanlış ücretlendirildiğinden bahisle davacı şirket hakkında …tarih ve …sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile idarî para cezası uygulandığı,

bu işlemin iptali istemiyle açılan davada, davanın reddi yolundaki …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge İdare Mahkemesi.

İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla reddedildiği, bu kararın ise Dairelerinin 20/04/2021 tarih ve E:2020/1612, K:2021/1472 sayılı kararı ile gerekçeli olarak onanarak kesinleştiği; bu bağlamda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ndeki tekerrüre ilişkin kuralın uygulanması için tekerrüre esas alınan işleme karşı açılan davanın kesinleşmesi zorunluluğu bulunmamakla birlikte,

idarî para cezası uygulanmış işletmeci tarafından üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için uygulanacak idarî para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar arttırılabileceğinden ve tekerrüre esas alınan idari para cezası kararının yargısal süreç sonucunda kesinleştiği de dikkate alındığında, dava konusu idarî para cezasında tekerrüre ilişkin kuralların uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı,

öte yandan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 10. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davalı Kurumca gerekli yazışmalar yapılarak, usûlüne uygun işlem tesis edildiği,

Davacı şirketin, dava konusu işlemin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 46. maddesindeki uyarı mekanizması dikkate alınmadan tesis edildiği iddiası çerçevesinde, söz konusu uyarı yaptırımının incelenmesi üzerine;

Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceğinin ve kabahat karşılığı olan yaptırımların türünün, süresinin ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceğinin kurala bağlandığı,

İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu'nun, hangi fiillerin kabahat oluşturduğuna yönelik bir çerçeve hükme yer vermek suretiyle idareye kısmî takdir yetkisi tanıdığı, ancak yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesinin benimsendiği,

Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla düzenleyici işlemler ile kabahat oluşturan fiilin belirlenebileceği, bunun yanında, mutlak kanunilik ilkesi doğrultusunda idarî yaptırımın türü, süresi ve miktarı yönünden düzenleyici işlemler ile belirleme yapılamayacağı,

Uyarı yaptırımı, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla, aktarılan Yönetmelik maddesiyle kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin getirildiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idarî para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile,

idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından davacının aksi yöndeki iddiasının geçerli görülmediği,

Gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uygulanan idari para cezasının fahiş olduğu, idarece takdir hakkının sınırlarının aşıldığı, ortada tüketiciye verilmiş bir zarar bulunmadığı, tekerrüre esas alınan işleme karşı açılan davanın kesinleşmiş olması gerektiği, davacıdan sadece yazılı açıklama istenmesinin işlemi usule uygun hale getirmeyeceği, uyarı müessesesi, kanunda sayılan yaptırımların türü, süresi ve miktarını değiştirmediğinden, uyarı mekanizmasının işletilmesinin kanunilik ilkesini ihlal etmeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun olan Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin dava dışı 46. maddesinde yer alan uyarı müessesesine ilişkin gerekçesi kaldırılarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

…tarih ve …sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile, davacı şirketin, 5809 sayılı Kanun'un "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kurala aykırı olarak 01/01/2016 ile 01/06/2018 tarihleri arasında tarife değişikliği yapan abonelere doğru faturalama yapmadığından bahisle,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tüketici haklarına ilişkin ihlâller" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan kural ile anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kural kapsamında …tarih ve …sayılı Kurul Kararı ile aynı ihlâle istinaden idarî yaptırım uygulandığı da göz önünde bulundurularak, 2017 yılı net satış tutarı (6.596.296.916,10-TL)'nın onbinde beşi oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine, davacı şirket tarafından …tarih ve …sayılı yazı ile, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında başvuruda bulunularak, …tarih ve …sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile idarî para cezası karar tutanağı ve ücret tahakkuk fişinin kaldırılması veya değiştirilmesi yolu ile yeniden karar verilmesi talep edilmiştir. Bu başvurunun …tarih ve …sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun;

"İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, idari dava türleri arasında, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları sayılmış, 2. fıkrasında ise idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin;

"Uyarı" başlıklı 46. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44. maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23., 24., 25., 31. ve 33. maddeler saklı kalmak kaydıyla idarî yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir."

kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Daire kararında; idari para cezası uygulanmasına ilişkin işlemin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 46. maddesindeki uyarı mekanizması dikkate alınmadan tesis edildiği yolundaki davacı iddiası çerçevesinde, dava konusu Yönetmeliğin dava dışı 46. maddesi yönünden de hukuka uygunluk değerlendirmesi yapılmış ve "5809 sayılı Kanun'da yer almayan, kanunilik ilkesine aykırı olarak Yönetmelikle getirilen 'uyarı' müessesesinin hukukî dayanağının bulunmadığı" gerekçesine yer verilmiştir.

Davacı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 46. maddesinde düzenlenen uyarı müessesesinin, bir yaptırım türü değil, yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir usul olduğu savı ile -dava konusu işlem tesisinden önce- lehlerine olan 46. madde hükmünün taraflarına uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür.

Yargılama hukukunun temel ilkelerinden biri taleple bağlılıktır. Bu ilke uyarınca taleple sınırlı olarak mahkemelerce inceleme yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, yalnızca davacının iptalini talep ettiği işlemler ve Yönetmelik maddesi ile sınırlı olarak inceleme yapılması gerekli iken, dava konusu edilmediği hâlde ve davacının menfaatine de aykırı olarak, Yönetmeliğin 46. maddesi yönünden de inceleme yapıldığı ve aktarılan Yönetmelik maddesinin kanunilik ilkesine aykırı olduğu tespitine yer verildiği anlaşıldığından, temyize konu kararda, uyuşmazlık konusu olmayan 46. maddeye yönelik de irdeleme yapılmasında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu durumda, temyize konu kararın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 46. maddesine ilişkin gerekçesinin karar metninden çıkarılması gerekmekte olup, davanın reddine ilişkin Daire kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

Davacı şirketin, yaptırım uygulanmadan önce Yönetmeliğin 46. maddesi uyarınca uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı iddiasına gelince; madde metninde "uyarılabilir" şeklinde düzenleme yapıldığı, uyarı mekanizmasının ceza verilmeden önce tüketilmesi zorunlu bir yol olduğundan söz edilemeyeceği, diğer bir deyişle idarenin takdir yetkisinde olduğu değerlendirildiğinde, bu iddiaya itibar edilmemiştir.