Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/1877 K.2024/46

Dava konusu istem: 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tekliflerin eşit olması" başlıklı 63. maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 01/12/2022 tarih ve E:2019/1446, K:2022/4551 sayılı kararıyla;

Dava dilekçesinde, 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tekliflerin eşit olması" başlıklı 63. maddesinin iptali istenilmişse de, dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Yönetmeliğin 63. maddesinin 1., 2. ve 4. fıkralarıyla sınırlı inceleme yapıldığı belirtilerek;

4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 4. fıkrasında, en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağının belirtildiği,

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, fiyat dışındaki unsurlar kavramının tanımlanmadığı, örnekleme yoluyla ve tahdidi olmayacak şekilde işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurların fiyat dışındaki unsurlar olarak sayıldığı,

Anayasa'da güvence altına alınan eşitlik ilkesi, ihale hukukunda da temel bir ilke olarak "eşit muamele" şeklinde adlandırılmış olup, ilkenin; ihaleye katılanlara eşit bir şekilde davranılmasını, isteklilerden birinde aranan şartların diğerinde de aranmasını, böylelikle bazı isteklilerin hukuka aykırı biçimde korunmasını ya da dışlanmasını önlemeyi amaçladığı,

Bu itibarla, söz konusu ilkenin, aynı durumda olan kişilere aynı imkân veya hakların tanınması ile aynı tedbir ve yaptırımların uygulanmasını gerektirdiği,

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirlendiği üzere, idarelerin, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, temel ihale ilkelerinin sağlanmasına ilişkin söz konusu sorumluluğun, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemler bakımından geçerli olduğu gibi,

ihale hukukuna yönelik ikincil mevzuatı hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili kılınan ve bu doğrultuda bireysel ve düzenleyici işlemler tesis eden Kamu İhale Kurumu bakımından da söz konusu olduğu, Kamu İhale Kurumunca hazırlanarak yürürlüğe giren düzenleyici işlemlerin temel ihale ilkelerinin uygulanmasına imkân verecek nitelikte olması zorunlu olduğundan, düzenlemelerde Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de dikkate alınması gerektiği,

Bu itibarla iptali istenen kuralların yargısal denetiminde, düzenlemenin dayanağı niteliğindeki üst hukuk kurallarıyla birlikte Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de göz önünde bulundurulması gerektiği,

Dava konusu kuralla, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik olarak bazı "fiyat dışı unsurların" puanlama kriteri olarak öngörüldüğü, dava konusu kuraldan önce geçerli olan sistemden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçildiği, tüm kriterlerin uygulanması sonucunda puanlamada eşitliğin bozulmaması hâlinde kura yöntemine başvurulmasının öngörüldüğü, ayrıca söz konusu kriterlerin ve puanlama sisteminin ne şekilde uygulanacağının kurala bağlandığı,

Dava konusu kuralın ihaleye katılarak teklif sunulması aşamasından sonra tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde, tekliflerde eşitlik olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenebilmesi için düzenlenmiş olup, ihaleye katılmaya ilişkin yeterlik kriteri olmadığı, başka bir anlatımla, dava konusu kuralla, isteklilerin yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olduğu tespit edilen tekliflerinin eşit olması durumunda en avantajlı teklifin belirlenebilmesine ilişkin kriterler oluşturulduğu,

Puanlamaya esas alınan bu kriterler ile özel bir uzmanlaşma gerektirmeyen eşit teklife konu işlerin istekliler arasında yoğunlaşma olmadan dağıtılabilmesinin ve daha âdil bir çalışma sisteminin oluşturulmasının amaçlandığı, kriterlerin sırasıyla uygulanması yerine puanlanma usûlü ile de herhangi bir kriterde yoğunlaşmanın önüne geçilerek isteklilerin karşılaştırılmasının sağlandığı,

Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, isteklinin ve tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağın ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan;

(b) bendinde ise, isteklinin ticarî merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülkî idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verileceğinin kurala bağlandığı,

Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen kural ile, yüklenicinin son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması hâlinde isteklinin mevcut ekipman ve insan kaynağı portföyünün gerçekleştirilen ihale için fonksiyonel olarak işin daha verimli bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, ayrıca hizmet piyasasında ticarî faaliyetlerini sürdüren ve çoğunlukla küçük ve orta ölçekli işletme konumundaki potansiyel isteklilerin özellikle kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatından sıyrılarak yüklenici konumuna gelmelerinin kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması açısından önemli olduğu;

(b) bendinde yer verilen kural ile ise, eşik değer altındaki ihale sayısının oldukça fazla olmasının ve bu ihalelerin tüm ülke çapına yayılması nedeniyle küçük ve orta ölçekli işletmelere kamuya taahhütte bulunulması açısından imkân sağlayarak daha büyük çaptaki hizmet alım ihalelerine teklif sunulmasıyla rekabeti artıracağı, yerel işletmelerin o bölgenin insan kaynakları portföyünü, yerel üretim ve iş gücü kapasitesini, ticarî örf ve adeti daha iyi bildiği savunması göz önüne alındığında, iptali istenen kurallarda Anayasa'da yer verilen eşitlik ilkesine,

4734 sayılı Kanun'da belirtilen temel ilkelere ve diğer üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin önceki hâlinde yer verilen "İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü" kuralının, Dairelerinin 11/03/2015 tarih ve 2014/3034 (2014/3051, 2014/3035 esas sayılı dosyalarda da aynı şekilde) esas sayılı kararıyla,

"ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin de, yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı anlaşılmaktadır" gerekçesi ile yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği,

Yönetmeliğin dava konusu edilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen düzenleme, daha önce yürütmeyi durdurma kararına konu kurala benzerlik taşıyor gibi görünse de, uyuşmazlığa konu kural ile önceki düzenlemeden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş olması, verilecek puanlarda ihalenin yaklaşık maliyeti esas alınarak, daha önce imzalanmış sözleşme tutarlarına kademeli olarak sonuç bağlanması,

yalnızca ihale tarihi itibarıyla değil, geriye doğru son iki yıl dikkate alınarak daha geniş bir sürenin dikkate alınması hususları göz önüne alındığında, daha önce yürütmesi durdurulan kural ile bakılan davada iptali istenen Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin birbirinden farklı hukukî sonuçlar doğurduklarının görüldüğü,

Davaya konu Yönetmeliğin 63. maddesinin 2. ve 4. fıkralarının da birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda aynı maddenin 1. bendi kapsamındaki değerlendirmeye bağlı olarak yapılacak hususları içerdiği, puanlama sistemi ve kriterlerin ne şekilde uygulanacağına açıklık getirildiği anlaşıldığından, anılan kurallarda da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, söz konusu maddenin rekabet ve eşit muamele ilkesini ihlal eder nitelikte olduğu, sadece EKAP verilerinin dikkate alınıyor olmasının firmalar arasında karşılaştırılmak istenen hizmet görme miktarının/oranının doğru bir şekilde dikkate alınarak hesaplanmasına imkan vermediği, eksik değerlendirme yapılmasına neden olduğu, ayrıca, merkezi farklı illerde bulunan firmaların dezavantajlı duruma getirilmesinin hedeflenen amaca hizmet etmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Üye Recep Kılıç'ın, dava dilekçesinde, dava konusu Yönetmelik'in 63. maddesinin tamamının iptali istenilmesine rağmen, Daire tarafından hasren inceleme yapılmasında hukuken isabet olmadığı ve eksik inceleme yapıldığı yönündeki usule yönelik oyuna karşılık, davacının dava dilekçesindeki iddiaları dikkate alındığında, Dairece hasren inceleme yapılarak karar verilmesinde, yargılama usulüne bir aykırılık görülmeyerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.