Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.1996/189 K.1997/192

Ödeme emrine karşı açılan davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla. 6183 sayılı Yasanın 58 inci maddesi ile 213 sayılı Yasanın 11 inci maddelerinden bahisle, ...

Limited Şirketi adına kesilen kaçakçılığa iştirak cezasının, itirazsız kesinleştiği, süresinde ödenmediğinden şirketin takibi sonucunda tespit edilen malları satılarak paraya çevirilmekle birlikte borcu karşılamadığı, başkaca mal varlığı da bulunmadığının saptandığı, bu durumda, şirket tüzel kişiliğinden tahsil edilemeyen kamu alacağının kanuni temsilci sıfatıyla davacının mal varlığından tahsiline gidilmesinde isabetsizlik görülmediği, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların tarh safhasına ilişkin olduğu,

farklı inceleme usulüne tabi olan ödeme emrini ihbarname yerine ikame suretiyle ceza kesme işleminin usul ve yasaya uygun olup olmadığını incelemeye olanak bulunmadığı gerekçesiyle, davayı reddetmiştir.

Yükümlünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi 26.5.1995 günlü ve E:1993/4048, K:1995/2178 sayılı kararıyla; ... Anonim Şirketinin 1985 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucunda anılan şirketin içeriği itibarıyla yanıltıcı belgelere dayanarak haksız katma değer vergisi iadesi aldığı, nakden alınan ...- lira katma değer vergisi iadesinin ...- lira tutarındaki kaçakçılık cezası ile birlikte geri alınması gerektiğinin saptandığı, bunun üzerine, ...

Anonim Şirketine ilgili yılda ...- lira tutarında fatura düzenleyen ... Limited şirketine de, ... Anonim Şirketine kesilmesi gerektiği belirtilen ...- lira tutarında kaçakçılık cezası kesildiği, şirketten tahsil edilememesi üzerine, anılan limited şirketin müdürü olan davacı adına ...- lira tuturandaki kaçakçılık cezasının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinde, 213 sayılı Yasanın 10 ve 333 üncü maddelerine aykırılık bulunmadığı, ancak yükümlünün, müdürü olduğu ...

Limited Şirketinin, ... Anonim Şirketine sadece ...- lira tutarında fatura düzenlediğini ileri sürdüğü, bu durum anılan anonim şirketin 1985 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporu ile de tespitli olduğundan bu iddianın, 6183 sayılı Kanunun 58 inci maddesindeki borcun yokluğu iddiası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda, ...

Ticaret Şirketince alınan ...- lira tutarındaki katma değer vergisi iadesinin sadece ...- liralık kısmının yükümlünün müdürü olduğu ... Limited Şirketince düzenlenen faturalara dayanılarak alındığı gözönünde bulundurulmak suretiyle bir karar verilmesi icabettiği gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; şirket tüzel kişiliğinden tahsil edilemeyen kamu alacağının kanuni temsilci sıfatıyla davacının mal varlığından tahsiline gidilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, esasen 213 sayılı Yasanın 10 ve 333 üncü maddeleri karşısında, ...

Limited Şirketinden tahsil edilemeyen söz konusu kaçakçılık cezasının tahsili amacıyla şirket müdürü olan davacı adına ödeme emri düzenlenmesinde isabetsizlik olmadığı, bu hususun Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararında da kabul edildiği, davacının müdürü olduğu şirket adına düzenlenen ihbarname ile istenen kaçakçılık cezasının itirazsız kesinleştiği, şirket adına düzenlenen ödeme emrine karşı dava açılmadığı, haciz uygulandığı, bu aşamalardan sonra davacı adına ödeme emri düzenlendiği,

ödeme emrine karşı açılan davada şirket için usulüne uygun olarak kesinleşmiş bulunan kaçakçılık cezasının yerinde olup olmadığının, tutarının incelenmesi ve tartışılmasının mümkün bulunmadığı, davanın, Vergi Usul Kanununun 10 uncu maddesinde belirtilen şartların oluşup oluşmadığı açısından incelenmesi gerektiği, olayda da söz konusu şartların oluştuğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki ilk kararında direnmiştir.

Karar, yükümlü tarafından temyiz edilmiş ve iştirak cezası kesilmesinin dayanağı bulunmadığı, dolayısıyla böyle bir borçtan söz edilemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Davacının müdürü olduğu limited şirket tarafından ihracatçı bir şirkete muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı faturalar düzenlemek suretiyle anılan firmanın haksız yere katma değer vergisi iadesi alınması fiiline iştirak ettiği saptanmıştır.

Limited şirket adına kesilen kaçakçılığa iştirak cezası söz konusu şirketten alınamayınca kamu alacağının tahsil edilememesi üzerine davacı adına ödeme emri düzenlenmiştir.

Mahkemece, haksız yere alındığı saptanan katma değer vergisinin, limited şirket tarafından kesilen faturalara isabet eden miktar dikkate alınmadığından, ödeme emrine karşı açılan davanın reddi yolunda verilen kararın bu nedenle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi : 1985 yılının ilk 6 ayı içinde gerçek dışı yani sahte faturalarla gerçek dışı yani hayalı ihracat muameleleri yapmak sureti ile ...- liralık katma değer vergisi aldığı Maliye ve Gümrük Bakanlığı Gelirler Başkontrolörü tarafından yapılan inceleme neticesinde tanzim edilen vergi inceleme raporu ile tespit edilen ... şirketine bu mevcut olmayan malları satmış görünen ve bu malların sahte alış faturalarını % 2 komisyon karşılığında temin ettiği tespit ve tevsik edilen ...

Ticaret Şirketinin bu hayalı ihracat sebebi ile kesinleşen vergi cezalarının mükellef şirketten tahsil imkanı kalmaması sebebiyle şirketin kanuni temsilcisi adına tanzim ve tebliğ edilen ödeme emri aleyhine açılan dava üzerine şirket adına kesilen kaçakçılığa iştirak cezasının itirazsız kesinleştiği süresi içinde ödenmediğinden cebri icraya gidildiği ancak şirketin tespit edilen mallarının borcu karşılamadığı gibi bankalar nezdinde yapılan araştırmada nakdi bulunmadığı ve gayrimenkul hiçbir malının da bulunmadığının tespit edilerek borcun tahsil imkanı kalmadığı bu durumda şirketin borcunun kanuni temsilcisinden tahsilinin yerinde olduğu

gerekçesiyle davayı red ederek ödeme emrini tasdik eden ... Vergi Mahkemesi kararını bozan Danıştay 7 nci Daire kararına uymayarak ilk kararında ısrar eden ...

Vergi Mahkemesi kararı 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesi amir hükmüne ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 269 uncu maddesi 2 inci bendi hükmü ile yine aynı Kanunun 336 ıncı maddesi 5 inci bendi hükmüne ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanunun 55 inci maddesi 1 inci bendi hükmüne ve 58 inci maddesi 1 inci bendi hükmüne uygun bulunduğundan hukuki mesnedi bulunmayan temyiz talebinin reddi ile ...

Vergi Mahkemesi kararının tasdiki gerekeceği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 338 inci maddesinde, ayrı ayrı menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiilleri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları takdirde her biri hakkında, iştirak ettikleri suçlar için yasada yazılı cezaların uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.

İhracatçı ... Anonim Şirketinin uyuşmazlık dönemi olan 1985 yılına ilişkin işlemleri ihracatta katma değer vergisi iadesi yönünden incelenmiş, düzenlenen inceleme raporunda; adı geçen şirketin muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belgelere dayanarak aldığı ...- lira tutarında katma değer vergisi iadesinin kaçakçılık cezası ile birlikte geri alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Haksız katma değer vergisi iadesi alan ihracatçı şirkete, ... Limited Şirketince ...- lira tutarlı fatura düzenlendiği, bu faturada ...- lira katma değer vergisi gösterildiği tartışmasızdır.

Olayda, 213 sayılı Yasanın 338 inci maddesinde yazılı "iştirak" fiilinin meydana geldiği, kesilen cezanın limited şirketten haciz uygulanmasına rağmen tahsil edilememesi sonucunda, şirket müdürü adına ödeme emri düzenlenmesinde isabetsizlik bulunmamakla birlikte davacının müdürü bulunduğu limited şirketin ihracatçı firmanın ceza gerektiren eylemine kestiği faturada gösterilen katma değer vergisi miktarı olan ...- lira ile sınırlı olarak katıldığında da kuşku bulunmamaktadır.

Bu nedenle, mahkeme tarafından yukarıda belirtilen miktarı aşan kısmın da yükümlüden ödeme emri ile tahsil edilebileceği yolundaki verilen ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.