Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2023/33 K.2023/1107

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Türkiye Noterler Birliğinin 06/07/2021 tarih ve 12 sayılı Genelgesi'nin son sayfasında yer alan,

"Buna göre,

1- "Aramızda ... işi nedeniyle düzenlenen ... tarihli sözleşmenin ... maddesinin taraflara vermiş olduğu tek taraflı fesih yetkisine dayanılarak işbu sözleşmeyi feshettiğimi ihtaren bildiririm." şeklindeki fesih ihbarları fesihname olarak kabul edildiğinden, bu kağıdın, feshedilmek istenilen sözleşme değeri üzerinden binde 1,89 nispetinde damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir.

2- a) "Aramızda ... işi nedeniyle düzenlenen ... tarihli sözleşmeyi, gördüğüm lüzum üzerine feshettiğimi ihtaren bildiririm."

1. b) "Aramızda ... işi nedeniyle düzenlenen ... tarihli sözleşmeyi, sözleşmede yer alan edimlerin tarafınızca yerine getirilmemesi sebebiyle, haklı sebeplere binaen feshettiğimi ihtaren bildiririm."

2. c) "Aramızda ... işi nedeniyle düzenlenen ... tarihli sözleşmeyi, sözleşmede yer alan edimlerin tarafınızca ... tarihine kadar yerine getirilmemesi halinde feshedeceğimi ihtaren bildiririm."

şeklinde düzenlenen fesih ihbarları, fesihname olarak kabul edilmediğinden, bu kağıtlardan damga vergisi tahsil edilmesine gerek bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, bu ihtarlar sebebiyle maktu ihtar/tebliğ harcı alınacağı tabiidir." kısmının iptali istenilmektedir.

Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 13/09/2022 tarih ve E:2022/565, K:2022/3896 sayılı kararı:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasında dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu; (4) numaralı fıkrasında, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava açma süresinin ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Anılan mevzuat uyarınca düzenleyici işlemin ilanından sonra dava açma süresi içinde bu işlemin iptali istemiyle dava açılabileceği gibi dava açma süresinin geçmiş olması hâlinde, düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin yeni bir işlem tesis edildiğinde ilgililer uygulama işlemini veya dayanağı olan düzenleyici işlemi ayrı ayrı veya birlikte yine dava açma süresi içinde dava konusu edebileceklerdir.

Türkiye Noterler Birliğinin 06/07/2021 tarih ve 12 sayılı Genelgesi Türkiye Noterler Birliğine ait web sitesi aracılığıyla 06/07/2021 tarihinde ilan edilmiştir. Davacı tarafından, 05/10/2021 tarihinde kayda giren dilekçe ile dava açılmıştır. Dava dilekçesinde Genelgenin iptali istenen kısmına ilişkin bir uygulama işleminden de bahsedilmemiştir.

06/07/2021 tarihinde ilan edilerek hukuki sonuçlarını doğurmuş olan dava konusu Genelge'de yer alan düzenlemeye karşı ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış günlük dava açma süresi içerisinde dava açılması gerekirken, bu sürenin geçirilmesinden çok sonra 05/10/2021 tarihinde açılan davanın, süre aşımı nedeniyle incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

Daire bu hukuksal nedenler ve gerekçeyle davayı süre aşımı nedeniyle reddetmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Türkiye Noterler Birliği tarafından düzenlenen 06/07/2021 tarih ve 12 sayılı Genelge Resmî Gazete'de ilan edilmediği gibi tarafına da herhangi bir şekilde tebliğ edilmediği, Türkiye Noterler Birliğince alınan 14/04/2011 tarihli kararla, 01/06/2011 tarihinden itibaren genelge ve genel yazıların kağıt ortamında gönderilmeyeceği, Türkiye Noterler Birliğinin web sitesinde yayınlanmasına ve ayrıca elektronik posta yoluyla da duyurulmasına karar verilmiş ise de kendisine yasal dava açma süresini başlatacak herhangi bir tebligat yapılmadığı,

anılan Genelge'den 04/10/2021 tarihinde haberdar olduğuna dair iddiaları dava dilekçesinde ileri sürmesine karşın temyize konu kararda sadece esasa yönelik iddialarına yer verildiği, davanın sonucuna etkili usule ilişkin iddialarının karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği,

Türkiye Noterler Birliğinin 14/04/2011 tarihli kararı uyarınca, Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulunca, Türkiye Noterler Birliği tarafından çıkarılacak genelge ve genel yazıların ilgililere bildiriminin "iki aşamalı" olacağı kabul edilmesine karşın elektronik posta yoluyla gönderilmesi gereken genelgenin sadece Türkiye Noterler Birliği web sayfasında ilan edildiği,

Türkiye Noterler Birliği web sitesinde yayınlanan bir genelge veya genel yazının ayrıca elektronik posta yoluyla duyurulmaması halinde ortada tamamlanmış bir bildirimin varlığından söz edilemeyeceğinden Genelge'nin yayımı tarihinden itibaren dava açma süresinin başladığının kabul edilemez olduğu, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yalnızca ilan durumunun esas alındığı ancak Türkiye Noterler Birliğince ilandan sonra ayrıca posta yoluyla duyuru esasının kabul edilmesi nedeniyle anılan maddenin olayda uygulanamayacağı iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Kararın hukuka uygun olduğu belirtilip temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: İlanın hangi yöntemlerle yapılacağına ilişkin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda herhangi belirleme yapılmamıştır. 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nda da genelgelerin hangi yollarla duyurulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. İlgili mevzuatta düzenleyici işlemin ilan şeklinin belirtilmediği durumlarda Resmî Gazete'de yayım, internet aracılığıyla duyurulma, ilan panosuna asılma gibi farklı araçlarla ilan yapılmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir. Önemli olan husus tercih edilen aracın ilgili kişiler açısından elverişli olmasıdır.

Dava konusu Genelge meslek kuruluşuna ait web uzantılı portal üzerinden yayımlanarak duyurulmuştur. Davacı noterin mesleğini icra etmek için ilgili portala/sisteme belli aralıklarla giriş yapması gerektiği düşünüldüğünde tercih edilen ilan metodunun, herkes için kolay ve ulaşılabilir olduğu kabul edilen Resmî Gazete'de yayımlanma metodundan daha elverişli olduğu düşünülmektedir.

Davacı ilanın yanı sıra ayrıca elektronik posta yoluyla bildirim yapılmaması nedeniyle dava açma süresinin başlamadığını ileri sürmüştür. Düzenleyici işlemler, kanunen zorunluluk bulunmadığı hallerde, ilan edilmenin yanı sıra ilgili kişilere ayrıca tebliğ edilmiş olsa dahi bu işleme karşı dava açma süresinde ilan tarihinin esas alınması gerektiği tebliğin ilgili kişileri bilgilendirme amaçlı yapıldığı ve işlemin yürürlük tarihini değiştirme gibi bir etkisinin olmadığı kabul edilmektedir (KAPLAN, Gürsel, İdari Yargıda Dava Açma Süreleri, Güncelleştirilmiş 3. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s. 350-351). Kaplan benzer durumlarda, Conseil d’État'nın ilan tarihini esas aldığını aktarmıştır.

Ayrıca davacı elektronik posta yoluyla "duyurulma" ifadesine özellikle dava dilekçesi ve temyiz dilekçesinde yer vermiş ise de, bireysel olarak işlemin ilgilisine gönderilmesinin tebliğ (bilgilendirme) niteliğinde olduğu, işlemin muhatabı kişilerce açıkça görülmesini sağlayacak yollarla duyurulmasının ise ilân (duyuru) niteliğinde olduğu açıktır. İki kavram arasındaki farklılık yöneltilen hedef kitledir. Tebliğde hedef kişi/kişiler açıkça belli ise de ilanda belirlilik bulunmayıp genele yöneliktir.

Türkiye Noterler Birliğinin 14/04/2011 tarih ve 43 sayılı genel yazısında ("Yönetim Kurulunun 8.4.2011 tarihli toplantısında, 1.6.2011 tarihinden itibaren genelge ve genel yazılarımızın kâğıt ortamında bastırılarak gönderilmesi uygulamasının kaldırılmasına, bunların … Web Sitesinde yayınlanmasına, ayrıca elektronik posta yoluyla da duyurulmasına karar verilmiştir.") elektronik posta yoluyla duyurulma ifadesine yer verilmiş ise de Türkiye Noterler Birliğinin web sitesinde bir genelge yayımlandığında söz konusu duyurunun ulaştığı kişiler ismen belli olmayıp ilgili web uzantılı portala girme imkânı olan herhangi bir kişinin anılan duyuruya erişimi mümkün olabilir.

Bu şekilde yapılan ilan genel bir duyurudur. Bu duyuru, hem düzenleyici işlemlerin (somut olayda dava konusu Genelge'nin) yürürlüğe girmesini hem de dava açma süresinin işlemeye başlamasını sağlamaktadır. Bu hukuksal sonuçların doğması için ayrıca her bir ilgiliye elektronik posta yoluyla bildirimde bulunmaya gerek bulunmamaktadır. Şayet ayrıca böyle bir bildirim yapılmış ise bu, duyuru değil bildirim yani tebliğdir. Tebliğin ise dava açma süresinin işlemeye başlaması bakımından bir etkisi yoktur. Başka bir ifadeyle, ilanen duyurulan işlemden, ilan tarihinden sonraki bir tarihte ilgilinin şu veya bu şekilde haberdar olmasının dava açma süresi üzerinde etkisi bulunmamaktadır(Kaplan, age, s. 351).

AİHM, temyiz denetimini yapan yargı merciince denetimi yapılan kararın yeterli gerekçeye dayanmamasına rağmen bu eksikliğin giderilmemesi hâlinde adil yargılanma gerekleri yerine getirilmediği gerekçesiyle ihlâl kararı vermektedir (Tatishvili/Russia, B.No:1509/02, 22/02/2007).

Temyize konu karar Kurulumuzca verilecek kararın ardından kesinleşecektir.

Davacının iddialarının dava açma süresine ilişkin olduğu ve davanın da süre aşımı nedeniyle reddedildiği dikkate alındığında, bu iddiaların karşılanmasının ardından temyiz isteminin reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I- Dava konusu işlemin düzenleyici işlem niteliğinde olup olmadığı

Dava konusu işlemin düzenleyici işlem niteliğinde bulunduğuna oyçokluğuyla karar verilmiştir. Kurul Başkanı … ile Kurul üyeleri …, …, … ve … bu görüşe aşağıdaki gerekçe ile katılmamıştır:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiştir.

2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde ise Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere karşı açılacak iptal davalarının ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda görüleceği kurala bağlanmıştır.

Bu düzenlemelere göre bir düzenleyici işleme karşı açılacak davanın ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülebilmesi için davaya konu yapılan idari işlemin, yürütülmesi gereken genel düzenleyici idari işlem niteliğini taşıması gereklidir.

İdare hukuku ilkelerine göre düzenleyici işlemler, kamu gücüne dayanılarak kurulan, kesin ve yürütülmesi zorunlu olup düzenleyici olma niteliğini kural koymasından alan ve bu nedenle normatif değer taşıyan tek yanlı işlemlerdir.

İdarenin kendi görev alanı içerisinde Anayasa ve yasalara uygun olmak koşuluyla genel ve soyut nitelikte kurallar koymak için düzenleyici işlemler yapma yetkisi bulunmaktadır. İdareler, Anayasa'da düzenleyici işlem olduğu belirtilen yönetmelikler dışında genelge, tamim, sirküler gibi değişik adlar altında da düzenleyici işlemler yapmaktadırlar. Danıştayın yerleşik kararlarında, idarenin, örgütlerine mevcut mevzuat anlayışını bildiren, onlara hareket tarzlarını gösteren, bu haliyle de üçüncü şahısların hak ve menfaatlerini ihlal etmeyen bu adlar altındaki düzenlemelerinin idari davaya konu olamayacakları, ancak, böyle bir tasarrufun, hukuk alemine yeni bir unsur katması, ilgililerin subjektif hak ve menfaatlerini ihlal etmesi durumunda iptal davasına konu edilebileceği kabul edilmektedir.

Bu itibarla, davaya konu edilen işlemin, düzenleyici işlem niteliğinde olup olmadığının tespitinde, işlemin adının ne olduğundan öte, içeriğinin nitelendirilmesi önem arz etmektedir.

Gelir İdaresi Başkanlığının … tarih ve …sayılı yazısı, fesih ihtar/ihbarlarından tahsil edilmesi gereken harç ve damga vergisi uygulamasına ilişkin kendi görüşünü bildirmeye yöneliktir. Türkiye Noterler Birliğinin 06/07/2021 tarihinde yayımlanan dava konusu 12 sayılı Genelge'si ise, Gelir İdaresi Başkanlığının görüşünün noter odası başkanlıklarına ve noterlere duyurulmasına yönelik olup içeriği itibarıyla kural koyucu nitelikte bulunmamakta ve hukuk düzeninde herhangi bir değişiklik meydana getirmemektedir. Dolayısıyla davaya konu bu işlemin düzenleyici işlem olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenle yürütülmesi gereken nitelikte olmayan Türkiye Noterler Birliği Genelgesi'nin dava konusu bölümüne karşı açılan davanın 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasının "b" bendi gereğince reddi gerektiğinden temyize konu kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

2577 sayılı Kanun'un 22. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki 15. maddede sayılan sebeplerden biri ile veya yargılama usulüne ilişkin meselelerde azınlıkta kalanların işin esası hakkında da oylarını kullanacaklarına ilişkin kural ve Kurulumuzun usule ilişkin meselelerde azınlıkta kalanların diğer usuli meselelerde ve nihai kararda oy kullanacaklarına dair içtihadı uyarınca usuli mesele yönünden karşı oyda kalanlar nihai kararda oylamaya katılmıştır.

II- Davanın süresinde açılıp açılmadığı

Davacı tarafından Türkiye Noterler Birliğinin kurumsal internet sitesinde yapılan duyuru yanında ayrıca kendisine elektronik posta yoluyla bildirim yapılmaması nedeniyle dava açma süresinin başlamadığı, bu nedenle temyize konu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulunun genelge ve genel yazılarının kurumsal internet sitesi yanında ayrıca elektronik posta yoluyla duyurulmasına ilişkin kararı, kurumsal bir bağlayıcılık içerip kamu düzenine ilişkin olan ve bu nedenle kanunla düzenlenmesi gereken yargılama hukukuna ilişkin bir kural niteliğinde değildir. Bu nedenle kurumsal bilgilendirmenin etkinliğini artırmaya yönelik anılan yazının yargı mercilerini bağlayıcı herhangi bir yönünün bulunduğundan söz edilemez.

Davanın süresinde açılmasını sağlamaya yönelik 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yer alan kuralların belirli ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve ilanı gereken düzenleyici işlemler yönünden davacıların bu kurallarda öngörülen usul kapsamında yargı mercilerine başvurması gerektiği dikkate alındığında davacının anılan iddiasının muteber görülmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Daire kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.