Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/639 K.2023/255

T.C. ... 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/639 Esas - 2023/255

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C. ... 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2021/639 Esas

KARAR NO : 2023/255

BAŞKAN : ... ÜYE : ... ÜYE : ... KATİP : ...

DAVACI : ... VEKİLLERİ : Av. ... Av. ... DAVALI : 1- ... ... VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...

DAVALILAR : 2- ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : 3- ... VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...

DAVA

Alacak (... Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 29/09/2021

KARAR TARİHİ : 13/04/2023

GR.KR.YZM.TARİHİ : 13/04/2023

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (... Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkili şirketle davalıların oluşturduğu ... Metro Yapım Ortaklığı (Adi Ortaklık) arasında 20.02.2017 tarih ve .... sayılı "...İstasyonu Diyafram Duvar İşleri" Sözleşmesi ve buna bağlı olarak 28.02.2019 tarih ve ... sayılı Zeyilnamenin imzalandığını, müvekkili tarafından üstlenilen ...

Diyafram Duvar İşlerinin yapıldığını ve davalı tarafa teslim edildiğini, zeyilnamenin imzalanması öncesinde taraflar arasında 31.12.2018 tarihinde geçici kabulün yapıldığını ve işlerin eksiksiz olarak teslim edildiğine ilişkin İş Bitim Protokolü, Geçici Kabul evrakı düzenlendiğini ve İş Bitim Protokolü ve Geçici Kabul Eksik Listesinde de geçici kabul eksiğinin olmadığının tutanakla tespit edildiğini, zeyilnamede düzenlenen 2 yıllık garanti (kusur sorumluluk) döneminin 28.02.2021 tarihinde dolması üzerine müvekkili şirketin 02.04.2021 tarihinde kesin kabulün yapılması ve nakit teminat kesintisinin iadesini talep ettiğini,

davalı taraf geçici kabul işlemi sonrası garanti süresinin dolduğu kabul edilerek, Kesin Kabulün Zeyilnamenin 6. Maddesinin 6.3 bendine düzenlenen ve Ana Sözleşmenin 12.03 maddesine dayalı olarak belirlenen esaslar dahilinde Kesin Kabul Heyetinin katılımıyla 20.04.2021 tarihinde yapılacağı cevaben bildirildiğini, buna dayalı olarak kesin kabul heyetinin oluşturulduğunu, sahada yapılan tespitler sonucu davalılarca bugüne kadar müvekkiline bildirilmeyen, herhangi bir şekilde düzeltilmesi talep edilmeyen, sözleşme şartları ve zeyilname düzenlemelerine aykırı olan imalatlar yaptığını iddia ettiğini,

buna göre davalıların müvekkili tarafından yaptırılan işlerdeki eksiklikler yaptırdığı iddiasıyla ve ileride yaptırma olasılığı olan işlere ilişkin olarak toplam 175.000,00-TL kesinti yapmak istediğini, müvekkilinin davalıların yapmak istediği kesintilere ilişkin, projede mühendis olarak çalışan ...'ın 21.04.2021 tarihinde mail yoluyla ayrıntılı olarak cevap verdiğini ve geçmişte müvekkili şirkete bildirim yapmaksızın yaptığını iddia ettikleri imalatlara ilişkin kesinti yapmalarının,

geçici kabul öncesi mutabık kalınarak tamamlanan imalatlara ilişkin kesinti talep etmelerinin ve davalıların yapmış olduğunu iddia ettiği imalatların müvekkili bilgisi dışında yapıldığı ve bu imalatların kontrolünün mümkün olmaması nedeniyle, yapıldığı iddia olunan imalatlara ilişkin kesinti yapmalarının ve nihayeten ileride yaptırma ihtimali olan imalatlara ilişkin kesinti yapmalarının mümkün olmadığının hem mail yoluyla hem de daha sonrasında ....

Noterliği'nin 27.05.2021 Tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle davalı tarafa bildirildiğini, davalıların bildirimlere ve ihtarnamelere cevap vermediğini, yapılan şifai görüşmelerde de nakti kesintinin ödenmesinin tek yolunun dayatılan 175.000,00-TL'lik kesintinin yapılması olduğu bu konudaki kötüniyetlerini ispatlayarak taraflarına bildirildiğini, bunun üzerine uzlaşma umuduyla 22.06.2021 tarihinde arabulucuya başvurduklarını, ancak arabuluculuk sürecinde de taraflar arasında uzlaşma sağlanamadığını beyan ederek; fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla, davalıların oluşturduğu ...

Metro Yapım Ortaklığı ile müvekkili şirket arasında münakit 20.02.2017 tarih ve ... sayılı "... İstasyonu Diyafram Duvar İşleri" sözleşmesi ve buna bağlı olarak yapılan 28.02.2019 tarih ve ... sayılı zeyilname gereği kesinti yapılan %5’lik 999.438,19-TL nakit teminat kesintisinin 27.05.2021 tarihli ihtardan itibaren işleyecek ticari işlerde uygulanan reeskont faiziyle birlikte davalılardan müşterek ve müteselsil olarak tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; usule ilişkin itirazlarına yönelik olarak; hukuki yarar yokluğu itirazlarının bulunduğunu, bir davanın "Belirsiz Alacak Davası" türünde açılabilmesi için davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gerektiğini, kesinlikle kabul anlamına gelmemek kayıt ve koşulu ile somut olayda, davacının talebinin teminat iadesi olup, yapılan teminat kesintisi davacı tarafından bilinmekte ve dava dilekçesinde de küsüratına kadar belirtilmiş olduğundan,

yani davacının talebinin belli/belirlenebilir olduğu tartışmaya mahal bırakmayacak derecede malum olduğundan davacının talep konusu yaptığı alacak miktarı "belirli" olduğu cihetle, belirsiz alacak davası olarak ikame edilen işbu davanın "hukuki yarar yokluğu" nedeniyle "usulden reddi"nin gerektiğini, öncelikle müvekkillerinin oluşturduğu " ... Metro Yapım Ortaklığı", "...

Metrosu İnşaat ve Elektromekanik İşleri, Yer Altı Aktarma Merkezleri (Otoparklar), Depo Alanı İle Yönetim Binası ve Kontrol Merkezi İnşaatı" işini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 20. maddesi gereğince ihale yolu ile aldığını, İdare / ...

Belediyesi Raylı Sistem ... ....Müdürlüğü ile Şubat 2016 tarihli Sözleşmenin akd ve tanzim edilerek, yer teslimine bağlı olarak inşai faaliyetlere başladığını, ortaklığın yapım taahhüdü altında bulunan mezkür işe ilişkin olarak davalı müvekkillerinin oluşturduğu ortaklık ile davacı arasında "...

İstasyonu Diyafram Duvar İşleri" kapsamında 20/02/201 tarihli Sözleşemenin akd ve tanzim edildiğini, davacı ile müvekkilleri şirketler arasında borçlandırmayı gerektirecek hiçbir akdi bağ ve münasebetin kesinlikle bulunmadığını, müvekkili şirketlerin oluşturduğu ortaklığın mezkür sözleşme işe üstlenmiş olduğu tüm edimlerini, tam ve zamanında, gecikmeksizin ikmal ve ifa ederek yerine getirdiğini, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacı firmanın davalı müvekkilleri ve dahil oldukları ortaklıktan sözleşme koşullarınca ödenebilir herhangi bir alacağı bulunmadığını, davacının,

taraflar arasında akdolunan sözleşme gereği yükümlülüklerini tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirmediğini ve nakit teminat alacağının ödenmesinin de taraflar arasındaki sözleşmenin ilgili hükümleri gereğince belirli şartlara bağlandığını, davacının geçerliliği çekişmesiz olan işbu sözleşme gereği teminat alacağının ödenebilir olması için gerekli yükümlülüklerini de yerine getirmediğinden,

davacının sözleşme şartlarınca ödenebilir hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını, davacının bu dava ile talep etmiş olduğu nakit teminatın iadesinin mezkür ... no'lu zeyilname ile kesin kabul tutanağının imzalanması koşuluna bağlandığını, ancak taraflar arasında halen kesin kabul tutanağı imzalanmamış olduğu cihetle, teminatın iadesi koşullarının oluşmadığını, ortaklık tarafından düzenlenen Kesin Kabul Tutanağında tespit edilen eksik imalatların tamamlanmadığını, her halükarda nakit teminatın iadesi koşullarının oluşmadığını, kaldı ki,

mezkür zeyilnamenin devamında (11.01.c) bendinde alt yüklenicinin nakit teminat kesintisini zamanından önce iade almak istemesi halinde aynı tutarlı teminat mektubu sunarak, iade alabileceği kararlaştırılmış olmasına karşın, davacının bu yola da başvurmadığını ve nakit teminatı iade alabilmek adına herhangi bir teminat mektubu da sunmadığını, diğer yandan, tüm bunların dışında davacının tüm hakedişleri ihtirazi kayıt içermeksizin imzaladığından içeriğini kabul etmiş olduğunu, ve ...kararlarının da ışığı altında artık başkaca hak ve alacağı olduğunu iddia edemeyeceğini, diğer yandan, davacının işbu davasının esas dayanağı,

garanti (kusur sorumluluk) döneminin bitmiş olması ise de, davacının garanti (kusur sorumluluk) döneminin sona ermediğini, davacının Kesin Kabul Tutanağını halen imzalamadığından garanti süresinin bırakın dolmasını, henüz başlamadığını, daha da önemlisi davacının 01.08.2017 tarihli "ibraname" ile her ne nam altında olursa olsun başkaca hak ve alacağı kalmadığı ile itiraz hakkının bulunmadığı ve bu suretle müvekkili gayrikabili rücu olarak, kayıtsız ve şartsız ibra ettiğini, her türlü dava ve tale hakkından feragat ettiğini kabul beyan ettiğini ve işbu davanın dinlenilme kaabiliyetinin bulunmadığını, esasa ilişkin itirazları yönünden ise;

müvekkillerinin oluşturduğu "... Metro Yapım Ortaklığı", "... Metrosu İnşaat ve Elektromekanik İşleri, Yer Altı Aktarma Merkezleri (Otoparklar), Depo Alanı İle Yönetim Binası ve Kontrol Merkezi İnşaatı" işini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 20. maddesi gereğince ihale yolu ile aldığını, İdare / .... Belediyesi Raylı Sistem ... ...

Raylı Sistem Müdürlüğü ile Şubat 2016 tarihli Sözleşme akd ve tanzim edilerek, yer teslimine bağlı olarak inşai faaliyetlere başladığını, ortaklık'ın yapım taahhüdü altında bulunan mezkür işe ilişkin olarak, davalı müvekkillerinin oluşturduğu ortaklık ile davacı arasında "... İstasyonu Diyafram Duvar İşleri" kapsamında 20/02/2017 tarihli Sözleşemenin akd ve tanzim edildiğini, ortaklık ile davacı arasındaki sözleşmenin "...

Sözleşmesi" niteliğinde olup, "Maddi Durum" başlığı altında ayrıntılı olarak izahına yer verdiklerini, davacının Kesin Kabul Tutanağında yer verilen tespitler uyarınca Sözleşmeye aykırılıkta bulunarak, esik/hatalı/ayıplı ifa/imalat yaptığını, yani açıkça temerrüde düştüğünü ve bunda da direngen olduğunu, davacının temerrüdü itibariyle kesinlikle kabul anlamına gelmemek kayıt ve koşulu ile, müvekkili madde hükmüm uyarınca seçimlik haklardan herhangi birini kullanma hakkına sahip olup, somut olayda uygulama alanı bulmakta ve bu kapsamda ele alınması gerektiğini, taraflar arasındaki Sözleşmenin/...

Sözleşmesi, Karşılıklı Borç Yükleyen Sözleşme olup, Karşılıklı Borç Yükleyen Sözleşmelerde borçlunun temerrüde düşmesi halinde doğan sonuçlar ...’nın 125. ve 126. maddelerinde düzenlendiğini, bu itibarla fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmakla birlikte eksik/hatalı/ayıplı ifası nedeniyle temerrüde düştüğü tartışmasız olduğundan, kesinlikle kabul anlamına gelmemek kayıt ve koşulu ile ... hükümleri doğrultusunda değerlendirilmesi de yasa ve usule uygun olacağını, dava konusu olayda davacının sözleşme koşullarına ve özelliklerine göre kendi "öncelik" edimi olan "yapım edimini" daha sonra ifa etme hakkı da olmadığından,

ifayı talep edebilmesi için, öncelikle kendi edimini yerine getirmiş olması gerektiğini, davacının sözleşmeye aykırı davranarak edimini gereği gibi yerine getirmediğini, dava konusu projenin gereği gibi yerine getirilemeyerek, hatalı imalatlar olmasında, müvekkili şirketlerin ve ortaklığın herhangi bir kusurunun bulunmadığını, bu durumun tamamen davacının kendi edimini gereği gibi yerine getirmeyişinden kaynaklandığını, davanın dinlenme kabiliyetinin bulunmadığından haksız, maddi ve hukuki olgu ve dayanaktan yoksun, kötüniyetli olduğunu, buna rağmen davaya konu ...

Müdürlüğü'nün 2019/36070 Esas sayılı dosyasından müvekkilleri aleyhine icra takibi başlatarak, ödeme emrinin tebliğ edildiğini, taraflarınca yapılan haklı itirazları karşısında bu haksız ve kötüniyetli davanın ikame edildiğini, davanın Medeni Kanunun 2. maddesi dürüstlük kuralına açıkça aykırılık teşkil ettiğini, Medeni Kanunun 2. maddesinde öngörülen kuraldan bir hakkın objektif iyiniyete açıkça aykırı kullanılmasının hakkın kötüye kullanılması halini oluşturduğunun anlaşıldığını, somut olayda hal ve şartlardan bir hakkın doğruluk, dürüstlük,

ahlak ve karşılık güven kurallarına aykırı olarak kullanılmış olduğunu veya amacından saptırılmış bulunduğunu, taraflarca bu yolda bir iddiada bulunulmamış olsa dahi, bu durumun mahkememizce dikkate alınması gerektiğini, Yasal, İçtihadi ve Sözleşmesel gerektirici tüm nedenlerimizin ışığı altında;

müvekkili şirketler ve dahil oldukları Ortaklık, tüm edimlerini sözleşmeye tam bir uygunluk ile ifa etmiş olmasına karşın Kesin Kabul Tutanağındaki Tespitler uyarınca, davacının sözleşme ile yüklenmiş olduğu edimleri tam ve gereği gibi yerine getirmediğini ve bu eksiklikeri gidermediği gibi, taraflar arasında kesin kabul tutanağı da imzalanmamış olduğundan, ... no'lu zeyilnamenin mezkür maddeleri uyarıca teminatın iadesi şartları gerçekleşmediği gibi, her ne kadar davacı işbu davasını Garanti (Kusur Sorumluluk) döneminin bitmiş olmasına dayandırmışsa da,

yine mezkür Zeyilnamede davacının garanti süresinin başlaması Kesin Kabul Tutanağının imzalanmış olmasına bağlanmış olmasına karşın, davacı Kesin Kabul Tutanağını halen imzalamamış olduğundan, garanti süresinin dolmadığını, hatta henüz işlemeye dahi başlamamış olduğundan dayanaktan yoksun davanın "reddi" gerektiğini, daha da önemlisi davacının 01.08.2017 tarihli "ibraname" ile her ne nam altında olursa olsun başkaca hak ve alacağı kalmadığı ile itiraz hakkının bulunmadığını, bu suretle müvekkilinin gayrikabili rücu olarak,

kayıtsız ve şartsız ibra ettiğini, her türlü dava ve talep hakkından feragat ettiğini kabul beyan etmiş olduğu cihetle, işbu davanın dinlenilme kaabiliyeti bulunmadığını, diğer yandan kesin kabul tutanağındaki tespitler uyarınca eksik/hatalı imalatları uyarınca, davacının açıkça temerrüde düştüğünü ve bunda da direngen olduğunu, somut olayda kesinlikle kabul anlamına gelmemek kayıt ve koşulu ile, ...

475, 112, 125, 126 vd. temerrüde ilişkin maddeleri uygulama alanı bulacak olmakla, somut olayda bu kapsamda değerlendirilmesinin gerektiğini, Karşılıklı Borç Yükleyen Sözleşmelerde, kendi edimini sözleşmeye uygun olarak ifa etmeyen tarafın artık sözleşmenin diğer tarafından "karşı edimi talep edemeyecek olmakla, işbu davanın dinlenme kaabiliyeti bulunamadığını beyan ederek;

öncelikle hukuki yarar bulunmayan davanın usulden reddine, dinlenme kaaniliyeti bulunmayan davanın reddine, tüm açıklamaları doğrultusunda kötüniyetli ve bir hakkın suistimali mahiyet ve niteliğindeki işbu haksız ve mesnetsiz "davanın esastan reddine" karar verilmesini talep etmiştir.

KABUL VE GEREKÇE

Dava, ... sözleşmesinden kaynaklı alacak davası niteliğindedir.

Taraflar arasındaki ihtilafın; davacı ile davalıların oluşturduğu adi ortaklık arasında yer alan 20/02/2017 tarihli sözleşme gereğince davacıdan nakit teminat kesintisinin yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise miktarı, teminatın taraflar arasındaki sözleşme ve zeyilname uyarınca iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplandığı anlaşıldı.

Dosya tarafları arasında "...Metrosu İnşaat ve Elektromekanik İşleri, Yeraltı Aktarma Merkezleri (Otoparklar), Depo Alanı ile Yönetim Binası ve Kontrol Merkezi İnşaatı" başlıklı alt yüklenici sözleşmesinin bulunduğu, söz konusu alt yüklenici sözleşmesi uyarınca taraflar arasında değişik tarihlerde zeyilnamelerin imzalandığı, ... nolu zeyilnamede teminat iadelerine ve geçici kabule yönelik yeni düzenlemeler getirildiği görülmüştür.

Taraflar arasında, davacının yapmış olduğu işin davalıların oluşturduğu adi ortaklık tarafından 31/12/2018 tarihinde geçici kabulünün yapıldığı, buna ilişkin geçici kabul tutanağının düzenlendiği, söz konusu geçici kabul tutanağında belirtilen eksik işlere ilişkin daha sonradan " Ek 1 Geçici Kabul Eksiklikleri Listesi" başlıklı belgenin düzenlendiği, söz konusu belgeye göre herhangi bir geçici kabul eksiğinin bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

Davacı tarafından 02/04/2021 tarihli yazısı ile davalıların oluşturduğu ortaklıktan, yapmış olduğu işin kesin kabul işleminin yapılmasının talep edildiği, bu talep üzerine davalıların oluşturduğu adi ortaklık tarafından davacıya 03/04/2021 tarihli yazının gönderildiği ve 20/04/2021 tarihinde kesin kabul heyetine katılmasının istenildiği, söz konusu tarihte yapılan kesin kabul tutanağında davacının imzasının bulunmadığı, söz konusu tutanakta 6 adet eksikliğin belirlendiği, ilk 4 adet eksikliğin giderildiği yönünde tespitin yapıldığı, ... nolu eksikliğin ise sadece tespit yönünde olduğu görülmüştür.

Taraflar arasında 25/12/2019 tarihli ibraname başlıklı belgenin bulunduğu, söz konusu belgenin 4. Maddesinde cari hesap ve ihtiyat kesintileri mutabakatı belgesinde görülen bakiyeden başkaca hiçbir hak ve alacağının kalmadığı hususunun davacı ... tarafından kabul edildiği, söz konusu ibranamenin Ek 1 inde yer alan " Cari Hesap ve İhtiyat Kesintileri Mutabakatı" başlıklı belgede davacı ...'ın alacağının 1.226.017,62-TL olarak gözüktüğü yine söz konusu ibraname ek 3 ünde yer alan hakediş raporu onaylı kapak sayfasına göre davacıdan yapılan nakit teminat kesinti miktarının 999.438,18-TL olduğu görülmüştür.

Davalıların oluşturmuş olduğu adi ortaklığın ticari defterleri üzerinde talimat yoluyla alınan 06/06/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre; kesin kabul tutanağında belirtilen eksikliklerin üçüncü kişilere yaptırıldığına ilişkin defterlerde herhangi bir kaydın bulunmadığı yine söz konusu tespitten sonra eksikliklerin davalıların oluşturduğu adi ortaklık tarafından yapıldığı iddiası hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu hususunda rapor düzenlendiği görülmüştür.

Dosyanın bilirkişi kuruluna tevdi edildiği, söz konusu bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 13/03/2023 tarihli bilirkişi raporuna göre; sözleşme ve zeyilname düzenlemeleri gereği eksik veya kusurlu imalata ilişkin davalı taraflarca davacıya herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, bildirimde bulunulmadan davacı tarafın kesin teminatı üzerinden kesinti yapıldığının anlaşıldığı, taraflar arasında zeyilnamenin imzalanması öncesinde.

31/12/2018 tarihinde geçici kabul yapılmış ve işlerin eksiksiz yapılarak teslim edildiğine ilişkin iş bitim protokolü ve geçici kabul evrakı düzenlendiği, dolayısıyla yani davalı taraflarca davacının işlerini eksik veya ayıplı yaptığına dair bir bildirimde bulunulmadığı, diğer ifadeyle herhangi bir eksik bildirim ve şerh düşülmediği, 31/12/2018 tarihli iş bitim ve geçici kabul evrakının taraflar arasında imzalandığı,

28/02/2019 tarih ve 5 sayılı zeyilnamenin imzalandığı , taraflar arasındaki sözleşme ve zeyilname kapsamında nakit teminat kesintisinin iadesi koşullarının oluştuğu, davalılar tarafından düzenlenen 15/04/2021 tarihli kesin kabul tutanağında bildirilen varsa eksikliklerin taraflar arasındaki sözleşme kapsamında çok daha önceki aşamalarda geçici kabul tutanağı ve öncesinde yapılması gerektiği, 03/04/2021 tarihinde kesin kabul için heyet toplama tarihini bildiren davalı tarafın yazısının davacıya gönderildiği,

en son olarakta davaya konu uyuşmazlığa neden olan 20/04/2021 tarihli kesin kabulde kesinti yapılmak istendiğine ilişkin yazı gönderildiği, davacı tarafın 999.438,19-TL nakit teminat kesintisi alacağının cari hesap incelemesiyle tespit edildiğinin rapor edildiği görülmüştür.

Mahkememizce yapılan yargılama sonunda;

Nakit teminat kesintisi miktarı yönünden yapılan incelemede; Davacının ticari defterleri üzerinde bilirkişi tarafından yapılan tespite, taraflar arasında imzalanan 25/12/2019 tarihli ibraname başlıklı belgenin ekinde yer alan kapak icmaline ilişkin belgede davacıdan yapılan kesinti miktarının 999.438,19-TL olarak gözüktüğü, bu nedenden ötürü mahkememizce taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalıların oluşturduğu adi ortaklık tarafından davacıdan 999.438,19-TL lik nakit teminat kesintisi yapıldığı kabul edilmiştir.

Nakit teminat kesintisinin iadesi şartlarının oluşup oluşmadığı yönünde yapılan değerlendirmede; Taraflar arasındaki sözleşmenin Teminatlar ve İadeleri başlıklı 11. Maddesi, kesin kabul ile ilgili 12.03 üncü maddesi ... nolu zeyilname ile değiştirilmiştir.

...nolu zeyilnamenin 11.01.b maddesine göre "Taraflar arasında onaylanan kesin hakediş itibari ile tutulan toplam nakit teminat kesintisi tutarı kadar bedel taraflar arasında kesin kabul tutanağı düzenleninceye ve söz konusu tutanakta varsa tespit edilen eksiklikler ve yine varsa bu sebeplere istinaden yüklenicinin uğradığı zararlar giderilinceye kadar alt yükleniciye iade edilmeyecektir." şeklinde düzenlemenin bulunduğu görülmüştür.

.... nolu zeyilnamenin 12.03.e maddesinde "Alt yüklenici sözleşmesi altında kesin kabul için belirlenen tarihte alt yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine yüklenicinin kesin kabul heyeti oluşturarak geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılacaktır." şeklinde düzenlemenin bulunduğu görülmüştür.

... nolu zeyilnamenin 12.03.f maddesinde kesin kabul heyeti tarafından var ise eksiklikleri tespit edileceği belirtilmiştir.

.... nolu zeyilnamenin 12.03.g maddesinde "İşin kesin kabule engel herhangi bir durum görüldüğü takdirde, kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler kabul heyeti tarafından bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum alt yükleniciye bildirilir, alt yüklenici bu listede geçen eksiklikleri belirtilecek süre içerisinde tamamlayacak ve yükleniciye bildirecektir. Tutanakta yer alan tüm kusur ve eksikliklerin giderildiği yüklenici tarafından tespit edildiğinde kabul işlemi sonuçlandırılır." şeklinde düzenleme bulunduğu görülmüştür.

Söz konusu düzenlemeler çerçevesinde nakit teminat kesintisinin iadesi şartlarının oluşup oluşmadığı değerlendirildiğinde öncelikle davalıların oluşturduğu adi ortaklık her ne kadar idare tarafından söz konusu işin geçici ve kesin kabulünün yapılmadığını ileri sürerek teminatların iadesi şartlarının oluşmadığı iddia edilmiş ise de bu iddia yerinde değildir.

Zira taraflar arasındaki .... nolu zeyilnamenin 12.03.c maddesinde davacının yapmış olduğu işin idare tarafından geçici ya da kesin kabulü şartının bulunmadığı, aksine onay şartının bulunduğu, bu çerçevede dosyaya ... Başkanlığı ...

Müdürlüğü'nün vermiş olduğu 24/02/2022 tarihli yazı beyanına göre davacının yapmış olduğu işin ödemelerinin Nisan 2017- Haziran 2018 tarihleri arasında davalıların oluşturduğu adi ortaklığa ödendiği, proje kapsamında geçici ve kesin kabulün henüz yapılmadığının bildirildiği görülmüştür. Dava dışı idare tarafından davacının yapmış olduğu işlerin bedelinin davalıların oluşturduğu adi ortaklığa ödenmesi, söz konusu işin yapıldığının ve idarece onaylandığının kanıtıdır.

İdare tarafından geçici ve kesin kabulün yapılmamasının mevcut olaya herhangi bir etkisi yoktur. Zira taraflar arasındaki sözleşmede de nakit teminat kesintisinin idaresi açısından bu yönde bir şart yoktur. Böyle bir şart olmadığından dolayı davacının kesin kabul heyetinin oluşturulması yönündeki talebi davalı tarafından kabul edilmiştir. Böyle bir şart olsa idi davacının kesin kabul heyetinin oluşturulması yönündeki talep davalılar tarafından kabul edilmezdi.

Bu nedenlerden ötürü davalıların oluşturduğu adi ortaklığın dava dışı idare tarafından geçici ve kesin kabul yapılmadığından bahis ile teminatların iadesi şartlarının oluşmadığı yönündeki iddiası mahkememizce yerinde görülmemiştir.

Davacının katılımı olmaksızın davalıların oluşturduğu adi ortaklık tarafından düzenlenen kesin kabul tutanağı ekindeki eksikliklere ilişkin 6 adet eksikliğin ilk 3 maddesinde belirtilen eksikliğin giderildiğinin belirtildiği, 4. Maddede belirtilen eksikliğin an itibariyle bilinmediği, .... maddede de manşonların döşeme kotunda olmadığı, baret kolonlarında da sarkma ve şişmelerin mevcut olduğu yönünde tespitin yapıldığı görülmüştür.

Taraflar arasındaki ... nolu zeyilnamenin 12.03.g maddesi gereğince kesin kabul aşamasında tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için alt yükleniciye süre verilmesi gerektiği belirtilmektedir. Söz konusu düzenleme gereğince davalıların oluşturduğu adi ortaklık tarafından davacıya var olduğu iddia edilen eksikliklerin giderilmesi için herhangi bir süre verilmemiştir. Aksine 1,2 ve 3. Maddedeki eksikliklerin giderildiği yönünde tespit yapılmıştır.

Davalıların oluşturduğu adi ortaklığın, söz konusu 1,2 ve 3. Maddelerdeki var olduğu iddia edilen eksikliği 3. Kişiye ya da kendisi tarafından yaptırdığına ilişkin defterlerinde herhangi bir kayıt olmadığı bilirkişi incelemesi sonucu tespit edilmiştir.

Bu çerçevede 1, 2 ve 3. maddelerde var olduğu belirtilen eksikliklerin taraflar arasındaki ... nolu zeyilnamenin 12.03.g maddesine aykırı olarak giderilmesi için davacıya süre verilmemesi, davalı tarafından söz konusu eksikliklerin giderildiğine dair defterlerinde bir kayıt bulunmaması nedeniyle mahkememizde söz konusu eksikliklerin bulunduğu ve davalıların oluşturduğu adi ortaklık tarafından giderildiği yönünde kanaat oluşmamıştır.

Bu sebeple 1,2 ve 3. Maddelerde var olduğu belirtilen eksiklikler kesin kabule engel değildir. 4. maddede var olduğu belirtilen eksikliğin bir kısmını yapıldığı, bir kısmının ise geleceğe yönelik belirleme olduğu görülmüştür. 4. maddede yapıldığı belirtilen eksikliğe ilişkin 1,2 ve 3. Maddelere dair açıklamalarımız aynen geçerlidir. 4. maddede geleceğe yönelik yani an itibariyle bilinmeyen eksikliklerden ise davacının sorumlu olması mümkün değildir.

Bu nedende ötürü 4. Maddede belirtilen eksiklikler de kesin kabulün yapılmasına engel değildir. ... nolu maddelerde belirtilen eksikliklere ilişkin 13/03/2023 tarihli bilirkişi raporunda; söz konusu eksikliklerin yerinde yapılan inceleme sonucu tamamlandığı, tamamlanmadan önce davacıya herhangi bir şekilde haber verilmediği, geçmişte davacıya haber verilmeden yapılan imalatların davacı tarafından ölçümününde mümkün olmaması nedeniyle davacının sorumlu olmayacağı yönünde raporun düzenlendiği,

taraflar arasındaki ... nolu zeyilnamenin 12.03.g maddesi uyarınca ... nolu maddelerde belirtilen eksikliklerin giderilmesi için davacıya süre verilmesi gerekir iken süre verilmemesinin yerinde olmadığı anlaşılmış ve tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının ... nolu maddede belirtilen eksikliklerden dolayı bilirkişi raporu ve taraflar arasındaki ... nolu zeyilnamenin 12.03.g maddesi gereği sorumlu tutulamayacağı yönünde mahkememizde kanaat oluşmuştur.

Bu kanaat çerçevesinde ... nolu maddedeki eksikliklerin kesin kabule engel olmadığı mahkememizce kabul edilmiştir.

Yukarıda anlatılan nedenlerden dolayı mahkememizde nakit teminat kesintisinin iadesinin şartlarının oluştuğu yönünde kanaat oluşmuştur.

Taraflar arasındaki 25/12/2019 tarihli ibraname başlıklı belge değerlendirildiğinde; davalılar söz konusu ibraname uyarınca davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını iddia etmiş ise de söz konusu ibranamede açıkça " Cari hesap ve ihtiyat kesintileri mutabakatı " belgesinde görülen bakiye alacaktan başka alacağının olmadığı davacı tarafından kabul edilmiştir. Söz konusu mutabakat ibranamenin Ek 1'inde bulunmaktadır.

Söz konusu mutabakata göre davacının davalılardan 1.226.017,62-TL alacağı gözükmektedir. Kaldı ki yine ibranamenin Ek 3'ünde yer alan hakediş raporu onaylı kapak sayfasında ( Kapak icmali) davacının 999.438,19-TL'lik nakit teminat kesintisinden kaynaklı alacağı gözükmektedir.

Bu nedenlerden ötürü davacının nakit teminat kesintisinden kaynaklı alacağı ibraname ekindeki belgelerde gözüktüğünden ve söz konusu ibranamenin bakiye alacak dışındaki alacaklar yönünden düzenlenmesi nedeniyle davalıların ibraname uyarınca davacının alacağının bulunmadığı yönündeki iddiasına mahkememizce itibar edilmemiştir.

Temerrüt yönünden yapılan değerlendirmede; davacı tarafından davalıların oluşturduğu adi ortaklığa ... Noterliği'nin 27/05/2021 tarih ve ... yevmiye nolu işlemiyle ihtarname çekildiği, söz konusu ihtarnamede nakdi kesintiden kaynaklı 999.438,19-TL'nin tebliğden itibaren 3 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, söz konusu ihtarnamenin 31/05/2021 tarihinde davalıların oluşturduğu adi ortaklığa tebliğ edildiği görülmüştür. Tebliğden itibaren ihtarnamede tanınan 3 günlük sürenin 03/06/2021 tarihinde dolduğu ve davalıların 04/06/2021 tarihi itibari ile temerrüde düştüğü anlaşılmıştır. Tarafların her ikisininde tacir olması nedeni ile talebe konu alacağa temerrüt tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi gerekmiştir.

Yukarıda anlatılan nedenlerden dolayı davacının davasının kabulü ile 999.438,19-TL'nin 04/06/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · ¸e-imza · Üye ... · ¸e-imza · Üye ... · ¸e-imza · Katip ... · ¸e-imza