Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/143 K.2023/229

Önlenmesi Ve Tazmini

DAVA TARİHİ : 26/05/2021

KARAR TARİHİ : 12/12/2023

KARAR YAZIM

TARİHİ :17/01/2024

Mahkememizde görülmekte bulunan Fikir Ve Sanat Sanat Eseri Sahipliğinden Kaynaklanan Haklara Tecavüzün Ref'i, Önlenmesi Ve Tazmini davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesiyle ve sair beyanlarıyla; müvekkilinin 1988 yılından beri bilişim alanındaki gelişmeleri izleyerek faaliyetlerini ecza ve ıtriyat depolarının otomasyonu ile sınırlandırdığını, müvekkilinin, ... tescil numaralı “... Bilgisayar Programı”nın sahibi olduğunu, davalının, herhangi bir sözleşme ve satış işlemi bulunmamasına rağmen yazılımı kullandığını, davalı tarafından:

Yazılım ve Lisanslama Programları Olarak:

1 Adet ... Bilgisayar Programı – 4 Kullanıcılı

1 Adet ÜTS Modülü

1 Adet E-fatura ve E-arşiv Modülü

1 Adet Kontrol İstasyonu

2019 Yılı Hizmetleri Olarak:

4 Adet/Birim aylık destek ve E-Arşiv, E-Fatura hizmetleri (aylık),

50 Adet/Birim e-posta hizmetleri aylık (5 adet e-posta) başlama:2019 Mart

14 Adet/Birim e-posta hizmetleri aylık (2 adet e-posta) başlama:2019 Haziran

7 Adet/Birim Web Hosting Hizmeti (2019 Haziran) (aylık) (adanmış server)

2020 Yılı Hizmetleri olarak:

12 Adet/Birim Aylık destek ve E-arşiv, E-Fatura Hizmetleri (aylık),

60 Adet/Birim Hizmetleri aylık (5 adet e-posta) başlama :2019 Mart,

24 Adet/Birim Hizmetleri aylık (2 adet e-posta) başlama :2019 Haziran,

14 Adet/Birim Hizmetleri (aylık, e-Posta başına) 2 e-posta başlama :2020 Haziran,

12 Adet/Birim Hosting Hizmeti (2020 Boyunca) (aylık) (adanmış server),

8 Adet/Birim Bilgi Yedekleme Hizmeti (Boyut ... Sistemi-7/24),

2021 Yılı Hizmetleri olarak:

2 Adet/Birim 2021 Ocak ve Şubat Ayı Aylık destek ve E-arşiv, E-Fatura Hizmetleri (aylık),

5 Adet/Birim E-posta Hizmetleri (aylık, e-Posta başına) başlama:5 e-posta 2019 Mart,

2 Adet/Birim Hizmetleri (aylık, e-Posta başına) 2 e-posta başlama :2019 Haziran,

2 Adet/Birim E-posta Hizmetleri (aylık, e-Posta başına) 2 e-posta başlama: 2020Haziran,

1 Adet/Birim Hosting Hizmeti (2019 Haziran) (aylık) (adanmış server),

1 Adet/Birim Bilgi Yedekleme Hizmeti (Boyut ... Sistemi-7/24) kullanıldığını,

... D.İş sayılı dosya üzerinden yapılan tespitte, programın davalının işyerinde yüklü ve çalışır halde olduğunun tespit edildiğini, işyeri yetkilisinin, sistemin aktif olduğunu beyan ettiğini, tespit edilen programın kaynak kodları incelendiğinde davalı şirket ile ilgili özel bölümlerin eklendiğinin görüldüğünü, davalının sosyal medya hesapları incelendiğinde müvekkiline ait programın ekran görüntüsünün yer aldığını, müvekkili şirketin ... bulunan 2 adet bilgisayarın ve ...

Cihazı’nın içerikleri, tutulan veriler, yükleme (upload) logları, web server olarak tutulan ...

IP’ye sahip cihazda hangi firma ya da firmalar için web ev sahipliğinin yapılmış olduğu, gerek bu ... cihazında ve gerekse daha önce müvekkili şirketin denetim ve gözetimi altında müvekkili şirkete bağlı olarak çalışan, daha sonra müvekkili şirket tarafından sözleşmesi haklı nedenle feshedilen ve aynı zamanda davalı şirket ortaklarından ...nin eşi olan ...’nin desktop bilgisayarında ... ve ... ekli kaynak kodların (source code) olup olmadığı hakkında gerekli teknik incelemelerin yaptırıldığını ve hazırlanan uzman görüşünün dosyaya sunulduğunu, bilirkişi raporu eklerinde yer alan fotoğraflar incelendiğinde, ...

A.Ş.’nin ... Bilgisayar Programı kurulum klasörlerinin 06/09/2019 tarihinden itibaren kullanılmaya başlandığının açık ve net olarak anlaşıldığını, uzman görüşü raporu kapsamında yapılan incelemelerde de davalı ...

A.Ş.’ne ait logların 13/05/2020 tarihinde başlayıp 18/01/2021 tarihine kadar devam ettiği tespit edildiğini, söz konusu bu log kayıtlarının, ilgili firmanın yedeklerinin bahse konu sisteme her gece yollandığı ve bu yöntemle ilgili firmanın yedeklemesinin yapıldığını gösterdiğini, bu yedeklerin incelenmesi halinde firmanın ilk faturasının 08/09/2019 tarihinde kestiği ve aynı gün toplamda 35 adet fatura keserek bu programı kullanmaya başladığının kesin bir yolla tespitinin mümkün olduğunu, anılan faturaların, davalı şirketin ticari işlemlerinin gizliliği dikkate alınarak dosyaya sunulmadığı,

FSEK Md. 68 uyarınca izinsiz olarak kullanılan müvekkili şirkete ait program için sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek rayiç bedelin üç katı tazminat talebinde olmak üzere şimdilik 2.000,00-TL’nin olay tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalı şirketten tahsil edilerek davacıya verilmesini talep ettiklerini, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323/1-ç ve 400. maddesine göre delil tespitine ilişkin masrafların, yargılama giderleriyle birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesini talep ettiklerini,

Manevi hakların ihlali sebebiyle FSEK 70/1. madde uyarınca 25.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesini talep ettiklerini, davaya konu programın, davalıya ait tüm bilgisayarlardan kaldırılarak tecavüzün ref’ine karar verilmesini talep ettiklerini belirterek “Davalıya ait işyerinde müvekkile ait ve izinsiz olarak kullanıldığı anlaşılan ... Bilgisayar Programlarının davalının tüm bilgisayarlarından kaldırılarak müvekkilin sahip olduğu ...

Bilgisayar Programına yönelik TECAVÜZÜN REF’İNE, FSEK Md. 68 uyarınca, izinsiz olarak kullanılan müvekkil şirkete ait ...

Bilgisayar Programı için sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceğimiz rayiç bedelin üç katı tazminat talebimize karşılık şimdilik 2.000,00-TL. (ikibintürklirası) belirsiz alacağın belge ve bilgiler geldiğinde ve alacak tam olarak (döviz temelli hesaplama yapılması halinde ödeme günündeki güncel kur değerinden) belirlendiğinde arttırılmak üzere olay tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte belirlenecek TAZMİNATIN DAVALIDAN TAZMİN EDİLEREK DAVACIYA VERİLMESİNE, FSEK m. 70/1 uyarınca ihlal edilen manevi haklarımıza karşılık izinsiz kullanılan müvekkil şirkete ait ...

Bilgisayar Programı için 25.000,00-TL.nın (yirmibeşbintürklirası) olay tarihlerinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte MANEVİ TAZMİNATIN DAVALIDAN TAZMİNİNE” karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesiyle; müvekkilinin davaya konu yazılımı kullanmadığını, tespit raporunda ve uzman görüşünde davaya konu yazılımın kullanıldığına dair bir tespitin bulunmadığını, davacı tarafından sunulan uzman görüşünün yanlı olduğunu, tek başına karara esas alınamayacağını, tespitlerin davacı bünyesinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapıldığını, içeriğin davacı tarafından da sonradan eklenmesinin mümkün olduğunu, ... D.

İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporundaki tespitlerin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, Bilirkişi raporunda, "... bilgisayar programında toplam 1 adet boyut depo otomasyon isimli yazılım programı ve modülleri yüklü ve çalışır vaziyette tespit edildiği" tespitinin bulunduğunu, Bilirkişi raporunun ekinde yer alan ekran görüntülerin 1980’li yıllardan beri ... kullanılan standart menüler olduğunu, Windows işletim sistemi yaygınlaşana kadar tüm programların benzer menüleri kullandıklarını, bu menüler üzerinde marka ve patent tescilleri ile ilgili kısıtlama söz konusu olmadığını,

söz konusu bilirkişi raporunda siyah ekranlar ile tespiti yapılan görsellerin de ... ait olan systeminfo komutunun çalıştırılması ile oluşturulduğunu, systeminfo komutunun işletim sisteminin dahili komutlarından biri olduğunu, komutun çalıştırılması ile listelenen bilgilerin donanım ve ağ ile ilgili bilgiler verdiğini, bilirkişinin sırf bu ekranların tespiti ile birlikte delil tespiti talep eden davacı tarafça kullanıldığı ileri sürülen bilgisayar programının kullanıldığının tespitinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, tespit işlemi sırasında raporda yer alan ekran görüntülerinden ... dosyalarının,

... firması tarafından üretilen ... isimli ürüne ait olduğunu, ... tarafından 21 Ekim 2007 tarihinden sonra satışı durdurulan bu ürünün, tüm dünyada yaygın olarak kullanıldığını, dolayısıyla bilirkişi raporunda tespit edildiği belirtilen ... dosyalarının Marka tescilinin ...’a ait olduğunu, tespit edilen ekran görüntülerinin davacıya ait programa ilişkin olmadığını, müvekkili şirketin, dava konusu edilen hizmetleri, 17/01/2020 tarihinde imzalanan sözleşme gereği, ... Tic.

A.Ş.'den satın aldığını, müvekkili firmanın halen de bu firmadan satın aldığı programı ve hizmeti kullandığını, davacının müvekkili firmanın 2019 yılından 2021 yılına kadar dava konusu bilgisayar programını izinsiz olarak kullandığı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının aksi yöndeki iddiasını ispatlayamadığını, yazılımın kullanılmaması sebebiyle FSEK 68. madde uyarınca tazminata hükmedilemeyeceğini, maddede geçen üç kat düzenlemesinin üst sınır olduğunu, alt sınırdan hesaplama yapılmasını talep ettiklerini, hukuken eser yaratmış olarak kabul edilebilmek için ilk şartın gerçek kişi olmak olduğunu,

tüzel kişilerin fikirsel ve zihinsel faaliyetleri bulunmaması nedeniyle herhangi bir fikri ürün meydana getirmelerinin söz konusu olmadığını, tüzel kişilerin, FSEK md.18/II hükmüne göre, eser üzerinde yalnızca mali hakka sahip olacağını, manevi hakların gerçek kişiye/çalışana ait olacağını, davacı şirketin manevi tazminat talebinde bulunamayacağını, manevi tazminat talebinin fahiş olduğunu belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

YARGILAMA

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davalı tarafın şirketi nezdinde bulunan bilgisayarlarda davacıya ait bilgisayar programlarının kullanılması suretiyle Fikir sanat eserlerine tecavüz şartlarının oluşup oluşmadığı maddi ve manevi tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.

Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

Bilirkişi kurulunca düzenlenen RAPORDA özetle:

1. “...” ismi ile üretilip pazarlanan bilgisayar programının ve modüllerinin, sahibinin hususiyetini yansıtacak biçimde şekillenmiş bulunması, FSEK’de öngörülen eser türlerinden birinin içine girmesi ve fikri bir çabanın ürünü olması nedeniyle FSEK anlamında eser olduğu ve “ilim ve edebiyat eseri” vasfında olduğu,

2. Davacı beyanları, kayıt tescil belgesi, belgeler, faturalar, FSEK’in 11. maddesindeki “yayımlanmış̧ eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi olarak kabul edilir.” karinesi ve nihayeten FSEK’in 10/4. maddesinde yer alan “Birden fazla kimsenin iştiraki ile vücuda getirilen eser,

ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa bir sözleşmede veya hizmet şartlarında veya eser meydana getirildiğinde yürürlükte olan herhangi bir yasada aksi öngörülmediği takdirde birlikte eser üzerindeki haklar eser sahiplerini bir araya getiren gerçek veya tüzel kişi tarafından kullanılır.” hükmü ve FSEK’in 18/2. maddesinde yer alan “Aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça; memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki haklar bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır.

Tüzel kişilerin uzuvları hakkında da bu kural uygulanır.” ışığında davaya konu eser niteliğindeki bilgisayar programı ve modüller üzerindeki mali hakları kullanma yetkisinin davacıya ait olduğu;

3. Davalının bu program ve modülleri lisans satın almaksızın yasal olmayan şekillerde iş yerinde bulunan bilgisayarda ticari faaliyetlerde kullanması eylemi, eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlali anlamına geldiği,

4. Dosyada mübrez fiyat listesinin davacıya ait internet sitesi vb. bir mecrada ilan edilmiş fiyat listesi olmadığı, yalnızca tazminat talebine konu edilen yıllara ilişkin fiyat listesinin bulunması karşısında ... vb. bir kelime işlemci ile hazırlanarak dosyaya sunulduğu, öte yandan sözleşme yapılsaydı istenebilecek bedelin 3 katının talep edilmesi karşısında dosyada emsal satışları gösterir herhangi bir faturanın da bulunmaması, tek seferlik ödeme ile süresiz lisans hakkı tanıdığı anlaşılan 1. satırdaki yazılımların fiyat listesinin hangi yıla ilişkin olduğunun anlaşılamaması karşısında tazminat hesabının belirlenen liste üzerinden hesaplanmasının mümkün görülmediği,

5. Ancak, Mahkeme’nin aksi yönde değerlendirmesi ihtimaline binaen bir hesaplama yapılacak olursa, yukarıda kapsamlı şekilde incelendiği üzere davacının FSEK 22. maddede düzenlenen çoğaltma hakkının davalı tarafından ihlali sebebiyle davacının FSEK 68. madde uyarınca 3 kat olarak isteyebileceği tazminat bedelinin, yükleme tarihi 06/09/2019 olarak kabul edilirse 258.834,30 TL, yükleme tarihi 13/05/2020 olarak kabul edilirse 317.400,66 TL ve yükleme tarihi 12/01/2021 olarak kabul edilirse 339.317,70 TL olacağı,

6. Davacının manevi tazminat talep şartlarının oluşmadığı,

takdirin mahkemeye ait olduğu, bildirilmiştir.

Bilirkişi kurulunca düzenlenen EK RAPORDA özetle:

1- Taraf itirazları kapsamında kök raporda belirtilen görüşleri değiştirir herhangi bir husus bulunmadığı,

2- Davacının FSEK 22. maddede düzenlenen çoğaltma hakkının davalı tarafından ihlâli sebebiyle davacının FSEK 68. madde uyarınca 3 kat olarak isteyebileceği tazminat bedelinin, tespit tarihi itibariyle 240.871,77 TL olacağı,

takdirin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.

GEREKÇE

5846 sayılı FSEK’nun 1/B maddesinin ‘a’ bendinde eser, “sahibinin hususiyetini taşıyan ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini” ifade eder. Buna göre bir fikri ürünün eser sayılabilmesi için iki koşulu birlikte gerçekleştirmesi gereklidir. İlk olarak fikri ürünün sahibinin hususiyetini taşıması, bir başka deyişle kendinden önce ortaya konmuş benzerlerine göre özgün bir niteliğe sahip olması gerekir. İkinci olarak bu fikri ürünün FSEK’nun ikinci ve devamı maddelerinde belirlenen eser kategorilerinden birine dahil edilebilmesi aranmalıdır.

Yasada fikir ve sanat eserlerinin çeşitleri ikinci maddede düzenlenen ilim ve edebiyat eserleri, üçüncü maddede yer verilen musiki eserleri, dördüncü maddede tanımlanan güzel sanat eserleri, beşinci maddede düzenleme bulan sinema eserleri ve son olarak altıncı maddedeki işleme ve derlemeler olarak sayma yöntemiyle belirlenmiş bulunmaktadır. FSEK 2/(1) hükmü uyarınca, 'Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları' ilim ve edebiyat eserleri arasında sayılmıştır.

Öte yandan FSEK 38/2 hükmü gereği bilgisayar programlarının bir bilgisayara yüklenmesi ve çalıştırılması onu yasal yollardan edinen kişilere ait bir serbesti olduğu; ancak bu serbestinin ön şartının bilgisayar programını hukuki olarak elde etmek olduğu; programın hukuki bir işlemle veya kanun gereği iktisap edilmiş olması gerektiği; hukuki yoldan iktisap eden kişinin ise programı devralan, lisansı bulunan, bunların yetkilendirdiği kişiler ve anılan kişilerin halefleri olabileceği; bu şekilde bilgisayar programını iktisap eden kişilerin programı bilgisayara yükleyebileceği; çalıştırabileceği ve hataları düzeltebileceği vurgulanmalıdır.

Zira. FSEK 22. maddeye göre “Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir... Çoğaltma hakkı, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsar”.

Madde hükmünden de anlaşıldığı üzere FSEK bilgisayar programları açısından diğer eser türlerine nazaran daha geniş bir koruma getirmiştir. Buna göre kanun lafzıyla anlaşıldığı üzere bir bilgisayarın taşıyıcıya yüklenmesi, taşıyıcıdan bilgisayarın sabit diskine yüklenmesi, programın çalıştırılması ve benzeri eylemlerin herbirinin ayrı ayrı çoğaltma kapsamında değerlendirilmek gerektiği kuşkusuzdur.

Yasa eser sahibinin bir eseri meydana getiren kişi olarak belirlemiştir. (FSEK md. 8/1) Yasanın 9. maddesinde eser sahiplerinin birden fazla oluşu hallerine yer verilmiştir. Buna göre birden fazla kimsenin birlikte vücuda getirdiği eserin kısımlara ayrılması mümkünse, bunlardan her biri meydana getirdiği bölümün sahibi sayılır. Ancak birden fazla kimsenin iştirakiyle vücuda getirilen eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa, bu takdirde eserin sahibi onu meydana getirenlerin oluşturduğu birliktir. (FSEK md. 10/1) Bu ikinci hale yasa eser sahipleri arasındaki birlik adını vermiştir.

Yine eser sahipliği yönünden belirlenen karineler yasanın 11 ve 12. maddelerinde yer almaktadır. Buna göre FSEK 11 uyarınca yayınlanmış eser nüshalarında veya güzel sanat eserlerinin aslında eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse aksi kanıtlanıncaya kadar bu eserin sahibi sayılır. Yayımlanmış olan bir eserin sahibi, eser nüshalarında veya aslında mutat olduğu şekilde belirtilmemiş ise bu takdirde eseri yayımlayan, o da belli değilse çoğaltan eser sahibine ait hak ve yetkileri kendi adına kullanabilir.

Diğer taraftan memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki mali hakları, kullanma yetkisi aralarındaki sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça, bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır. Tüzel kişilerin organları hakkında da bu kural uygulanır. (FSEK 18/II).

Eser sahibinin kullanabileceği mali haklar, FSEK 21 ve devamında düzenlenmiştir. Buna göre, mali haklar, FSEK’nun, 21. maddesindeki işleme hakkı, 22. maddesinde düzenlemesini bulan eserin aslı veya kopyalarının herhangi bir şekil veya yöntemle tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli çoğaltma hakkı. 23. maddede belirlenen eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını kiralama, ödünç verme, satışa çıkarma veya diğer yollarla yayma hakkı.

24. maddede doğrudan veya dolaylı olarak bir eserden ses veya resim nakline yarayan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynatmak, göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı. 25. maddedeki işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı olarak belirlenmiş bulunmaktadır. FSEK'nun 48.maddesi uyarınca mali haklar süre, yer ve içerik itibariyle sınırlı veya sınırsız; karşılıklı veya karşılıksız olarak başkalarına devredilebilir.

Mali hakların sadece kullanma yetkisi de bir başkasına bırakılabilir.

Manevi haklar ise Yasa'nın 14-17.maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, eser sahibi, eserinin umuma arz ve yayımlanma zamanı ve tarzını belirleme (FSEK md.14); adın belirtilmesi (FSEK md 15); eserde değişiklik yapılmasını men (FSEK md. 16) ve bir kısım eserler yönünden geçerli bulunan zilyed ve malike karşı ileri sürülebilecek eserin aslına ulaşma haklarına sahiptir. Manevi haklar mali hakların aksine, bir başkasına devredilemez ve vazgeçilemez haklardır. Ancak bu hakların kullanılması yetkisi bir başkasına bırakılabilir.

Eser üzerindeki mali ve manevi hakları ihlal edilen kişi, FSEK’nun 66. maddesi uyarınca, tecavüz edene karşı tecavüzün ref’ini (ortadan kaldırılmasını), 69. madde uyarınca muhtemel devam eden tecavüzlerin men’ini (önlenmesini), 68. madde uyarınca, sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya rayiç bedel itibariyle uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;

Davalı tarafın eyleminin, davacının kullanmaya yetkili olduğu çoğaltma hakkının ihlali niteliğinde olduğunun tespitinden sonra davacının FSEK'in 68. maddesi uyarınca talep edebileceği tazminatın belirlenmesi gerekmektedir.

FSEK'in 68. maddesi, "Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir." hükmünü içermektedir.

Anılan hüküm kapsamında, sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek bedelin (varsayımsal sözleşme bedeli) ne şekilde tespit edileceği konusunda HGK'nın 20.03.2002 tarih, .... sayılı ilamı yol gösterici niteliktedir.

Anılan kararda, varsayımsal sözleşme bedelinin, eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta gibi kriterler dikkate alınarak eser sahibinin tecavüzde bulunanla sözleşme yapması halinde isteyebileceği bedele göre belirlenmesi gerektiği açıklanmıştır.

Varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken, varsa ihlal konusu mali hakkın devrine ilişkin önceki sözleşmelerden yararlanılabilir. Bu tür sözleşmeler emsal alınırken, sözleşmenin dava konusu olaya ne ölçüde uyduğunun, aradaki farklılıkların ve benzerliklerin neler olduğunun gözetilmesi zorunludur.

Somut olayda, davaya konu programın, davacı tarafça satışa sunulan bir program olması ve benzer uyuşmazlıklardaki Yargıtay uygulamaları da gözetildiğinde, izinsiz olarak kurulan programın ve yan modüllerinin varsayımsal sözleşme bedelinin tespitinde, davacının satış fiyat listesinin de dikkate alınması gerekmektedir.

Bilirkişi raporunda da tekrar edildiği üzere; “...” ismi ile üretilip pazarlanan bilgisayar programının ve modüllerinin, sahibinin hususiyetini yansıtacak biçimde şekillenmiş bulunması, FSEK’de öngörülen eser türlerinden birinin içine girmesi ve fikri bir çabanın ürünü olması nedeniyle FSEK anlamında eser olduğu ve ''ilim ve edebiyat eseri'' vasfında olduğu,

davacı beyanları, kayıt tescil belgesi, belgeler, faturalar, FSEK’in 11. maddesindeki “yayımlanmış ̧ eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi olarak kabul edilir.” karinesi ve nihayeten FSEK’in 10/4. maddesinde yer alan “Birden fazla kimsenin iştiraki ile vücuda getirilen eser,

ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa bir sözleşmede veya hizmet şartlarında veya eser meydana getirildiğinde yürürlükte olan herhangi bir yasada aksi öngörülmediği takdirde birlikte eser üzerindeki haklar eser sahiplerini bir araya getiren gerçek veya tüzel kişi tarafından kullanılır.” hükmü ve FSEK’in 18/2. maddesinde yer alan “Aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça; memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki haklar bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır.

Tüzel kişilerin uzuvları hakkında da bu kural uygulanır.” hükmü kapsamında, davaya konu eser niteliğindeki bilgisayar programı ve modüller üzerindeki mali hakları kullanma yetkisinin davacıya ait olduğu; davalının bu program ve modülleri lisans satın almaksızın yasal olmayan şekillerde iş yerinde bulunan bilgisayarda ticari faaliyetlerde kullanması eylemi, eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlali anlamına geldiği, dosyada mübrez fiyat listesinin davacıya ait internet sitesi vb. bir mecrada ilan edilmiş fiyat listesi olmadığı, yalnızca tazminat talebine konu edilen yıllara ilişkin fiyat listesinin bulunması karşısında ...

Word vb. bir kelime işlemci ile hazırlanarak dosyaya sunulduğu, öte yandan sözleşme yapılsaydı istenebilecek bedelin 3 katının talep edilmesi karşısında, davacının FSEK 22. maddede düzenlenen çoğaltma hakkının davalı tarafından ihlali sebebiyle davacının FSEK 68. madde uyarınca 3 kat olarak isteyebileceği tazminat bedelinin, programın yüklendiği kesin tarihin tespit edilememesi sebebiyle ilk tespitin yapıldığı ... D.

İş sayılı dosyası kapsamında 10/02/2021 tarihinde yapılan tespit tarihi baz alındığında 240.871,77 TL olacağı kabul edilmiş, açıklanan nedenlerle aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Taraflar arasında 3 kat tazminat talebiyle birlikte farazi bir sözleşme kurulduğu anlaşıldığından bu durumda ref kararı verilemez. Haksız fiilin varlığı karşısında davacının uğradığı elem nedeniyle manevi tazminata hükmedilmiştir.

MASRAF DÖKÜMÜ

İLK MASRAF : 528,90-TL

GİDER AVANSI :2.413,80-TL

TOPLAM :2.942,70-TL