Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/584 K.2022/227

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacı vekilinin dava dilekçesi ile "... .Davacı müvekkili ile davalı ... arasında, Denizli Bağırsak Deresi 940 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkebi 1 Adet Ceza Ve infaz Kurumlan Ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Gecekondu Dönüşümü ile Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi inşaatı işi Sözleşme Dosyasının 25/02/2010 tarihinde akdedildiğini. davacı müvekkili şirketin, ilgi sözleşme uyarınca üstlendiğini işin yerine getirdiğini taraflar arasında 03.05.2013 tarihinde Geçici Kabul ve 19.08.2016 tarihinde Kesin Kabul Tutanağı imzalandığını, taraflar arasında kesin kabulün gerçekleşmesinin akabinde ise davalı kurum tarafından;

sözleşme gereği davacı müvekkilden alınan teminatın iadesinin 70.000,00 TL nakit teminat hariç olarak yapıldığını, ancak davalı kurumun 70.000,00-TL nakit teminatı haksız iade etmekten kaçındığım.

Görülen lüzum üzerine 70.000,00-TL tutarındaki nakit teminatın davacı müvekkile iade edilmesi için davacı müvekkil şirket tarafından ....yevmiye -Numaralı 22.09.2017 tarihli ihtarnamesi keşide edilerek gönderildiğini. davalı kurum tarafından, İhtarname Cevabı konu başlıklı, ve 90891821-641.06 sayılı cevabi yazı içeriğinde; davacı müvekkili tarafından talep edilen 70.000,00-TL nakit teminat tutarının 20.000,00-TL tutarın , dava dışı kurum ...’a tapu devri yapılan ve üzerinde trafo tesisi bulunan yer altı elektrik kablo tesisi güzergahı irtifak hakkı işleminin tamamlanmaması nedeniyle iade edilmediğinin beyan edildiğini.

Kalan 50.000,00-TL tutarındaki nakit teminatın ise AG ve OG imalatlarının devir işlemleri yapılmadığından bloke tutulduğunun beyan edildiğini ve davacı müvekkilinin talebinin reddedildiğini, davalı kurumun, cevabi ihtarnamesi kapsamında davacı müvekkili şirketin talep ettiği ve nakit teminatı bloke altında tutmak için gerekçe gösterdiği sebeplerin hiçbirinin sözleşme kapsamında haklılık taşımadığını, davacı müvekkili şirketin işi tam ve eksiksiz olarak teslim ettiğini, taraflar arasında Kesin Kabul'ün gerçekleştiğinin açık olduğunu.

İlgi sözleşmenin "Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi" başlıklı 10.4 maddesi uyarınca; teminatın tamamının geçici kabulün gerçekleşmesinden Sonra SGK kurumundan ilişkisiz belgesinin getirilmesiyle davacı müvekkile iade edileceğinin hüküm altına alındığını ve taraflarca imzalandığını, davalı kurum tarafından, nakit teminatın davacı müvekkiline iadesi talepli ihtarnameye cevaben verilen gerekçelerden, İlgi sözleşmenin 10,4 maddesine aykırı bir durumun varlığının iddia edilmediğini,

tamamen sözleşmeye aykın iddialarla davacı müvekkiline iade edilmesi gereken 70.000,00 TL teminat tutarının kötü niyetli şekilde bloke olarak tutulduğunun görülmekte olduğunu,... davalı kurumun T.C. Ankara ...İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı ilamsız takip icra dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın 70.000,00 TL üzerinden iptaline, alacağın likit olması ve davalının kötü niyetli olması nedeniyle da anılan dava bedelinin %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine..." karar verilmesini istediği görülmüştür.

SAVUNMA

Davalı cevap dilekçesinde özetle "... İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. taahhüdünde yapımı tamamlanan "Denizli Bağırsak deresi 940 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Ceza ve İnfaz Kurumlan ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Gecekondu Dönüşüm İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi" kapsamında İdareleri ile ... İnş. Taah. ve Tic.

A.Ş. tarafından 25.02.2010 tarihinde imzalanan sözleşmenin Özel İdari ve Teknik Şartnamenin "İskan Ruhsatı ve Sonrası İşlemlere Ait Özel Teknik "Şartname" başlıklı 12.maddesİnin 12/4 İrtifak Hakkı Tesisi bendinde.

Elektrik hattı, doğalgaz şebekesi, su şebekesi. ısı merkezleri, kanalizasyon şebekesi, vb. kullanımlar için İdaremiz mülkiyetindeki parseller arasında veya kurumların bu hizmetleri görebilmesi için kurumlar lehine parsellerimiz üzerinde irtifak hakkı tesisinin gerektiği durumlarda, idarenin de uygun görüşü alınmak sureti ile kat mülkiyeti kurulmadan önce irtifak hakkı tesis edileceğini, denildiğini, yapılan incelemede irtifak hakkı tesis işlemi sözleşmeye göre yüklenici tarafından kat mülkiyeti kurulmadan önce yapılması gerektiği ve yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu halde ...

İnş. Taah. ve Tic. A.Ş.nin yapmadığının tespit edildiğini, yüklenicinin söz konusu işlemi yapmadığı için yüklenicinin irtifak hakkı tesisi işlemini zamanında tamamlamadığından eksik" iş için belirlenen 20.000,00-TL tutarının Kesin Hesabından ayrılması gerektiğini, söz konusu dava dilekçesinde geçen 70.000.00- TL bedelin.

20.000.00-TL'sinin trafo tesisine giden yeraltı elektrik kablosu güzergâhına ilişkin irtifak hakkı tesisi işleminin tamamlanmamasından kaynaklı olduğunu. bakiye bloke bedelinin mesnedinin ise Davacı-alacaklı ile akdedilen sözleşmenin parçası Özel İdari ve Teknik Şartnamenin 12. Ve devamı Maddeleri "yüklenici 'tarafından yapılan ilgili AG ve OG imalatlarının ilgili standartlar ile yönetmeliklere uyacak ve söz konusu yapılan ilgili İmalatların ...'a kabul ve devir işlemlerini yapacak ve bu konuda ...'n şartlarına yerine getirecektir" hükmünden kaynaklı olduğunu.

Bu bağlamda da AG re OG imalatların devir işlemleri yapılmadığından dolayı, bloke tutulmasının mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, sözleşmenin parçası olan Özel İdari ve Teknik Şartnamenin 3.12.maddesi "... şartlarına ve Yöresel elektrik İdaresi tarafından verilecek Enerji müsaadesi hükümlerine uygun olarak Alçak Gerilim-AG Dağıtımının yapılması, OG hatlarının yapılması, şehir şebekelerine bağlantılarının yapılması, trafo imalatının yapılması trafo merkezleri arası ring bağlantılarının yapılması,

hücre donatımı., yedek çıkış hücresi ve benzeri imalatlar ihale kapsamında yüklenici tarafından yapılacaktır, “hükmünde olduğunu, şartnamenin 6. Çeşitli Hükümler ana başlığı altında "İdarenin Kabulü yanı sıra Belediye, Telefon İdaresi Enerji Dağıtım Şirketleri, TSE Su ve Kanalizasyon İdaresi' Doğalgaz1 İdaresi Vfc gibi ilgili kuruluşlarca yapılması gereken kabul işlemlerinin de yaptırılma bununla ilgili her türlü masraf yüklenici’ye aittir." Hükmünün yer aldığını, sözleşmenin parçası mahiyetindeki mahal listelerinin incelenmesinden de görüleceği üzere yüklenicinin sorumluluğundaki işi yapmadığını.

Hal böyle olunca da başlatılan takibe taraflarından itiraz edildiğini, geçici ve kesin kabul tutanaklarının onanmasının yüklenicinin sorumluluğundaki ve yükümlülüğündeki işleri yaptığını göstermemekte, kurum ve 3. Kişilere karşı İdarelerini sorumlu duruma düşürmekte olduğunu belirterek davanın reddini..." talep ettiği görülmüştür.

DELİLLER

Taraf delilleri toplanılmış mahkememizin2019/275 E,2020/699 K sayılı ilamı ile "...Taraflar arasındaki 25/02/2010 tarihli " Denizli Bağırsak Deresi 940 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkebi 1 Adet Ceza Ve infaz Kurumlan Ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Gecekondu Dönüşümü ile Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi inşaatı işi" Sözleşmesi yapıldığı,

sözleşme ve Özel Teknik Şartnamenin 12.maddesi ile Elektrik hattı, doğalgaz şebekesi, su şebekesi. ısı merkezleri, kanalizasyon şebekesi, vb. kullanımlar için İdare mülkiyetindeki parseller arasında veya kurumların bu hizmetleri görebilmesi için kurumlar lehine parseller üzerinde irtifak hakkı tesisi ve 3.12.maddesi ile ... şartlarına ve Yöresel elektrik İdaresi tarafından verilecek Enerji müsaadesi hükümlerine uygun olarak Alçak Gerilim-AG Dağıtımının yapılması, OG hatlarının yapılması, şehir şebekelerine bağlantılarının yapılması, trafo imalatının yapılması trafo merkezleri arası ring bağlantılarının yapılması,

hücre donatımı, yedek çıkış hücresi ve benzeri imalatları da davacının üstlendiği, irtifak hakları tesisinin ve AG re OG imalat ve teslimlerinin gerçekleştirilmediği, gecikmeye davalının eksik iş ve işlemlerinin engel olunduğuna dair davacı tarafça bir delilde sunulmadığı, 03.05.2013 tarihinde geçici kabulün yapıldığı, müşavir firmanın 27.01.2020 tarihli ("...Bahse konu iş kapsamında 4 adet trafo tesis edilmiş olup ( konutlar için.

1250+ 1250+ 1600 KVA'lık trafo, / ceza ve infaz kurumu için ise. 400 KVA'lık trafo) trafoların geçici kabulleri ... tarafından yapılmış olup ilgili dokümanlar ekte sunulmuştur. İdare'nizin ekte yer almakta olan 24.06.2019 tarihli ve B.02.1.KNT.0.

16.01.00.755.03.(99)- 2967 sayılı Başkanlık Olur'unda; devir protokolünün uzun sürmesi göz önüne alındığında kesin hesap dosyalarının hızlı bir şekilde sonuçlandırılması için OG, AG ve trafo devir protokollerinin kesin kabul onaylandıktan sonra yüklenici firmalara iade edilecek kesin teminat kısmında değerlendirilmesine istinaden kesin hesabı bu kapsamda müşavirliğimizce onaylanmış olup,") yazısı üzerine ve 19.08.2016 tarihli kesin kabulünde yapıldığı,

yapım sürecini etkilemeyen sözleşme ve şartnameler dâhilinde yapılması zorunlu olan irtifak haklarının tesis edilmemesi ve OG-AG ve trafo imalat ve teslimi işlerinin yerine getirilmemesi nedeniyle davacının bu konudaki edimlerin ifasında eksik - ayıp bulunması ihtimaline binaen davalı kurumun nakit teminattı bloke tutmasının haklı sebebe dayandığı, bilirkişi raporu, taraflar arasındaki sözleşme, eksik imal ve teslimi doğrulayan davalının ... yevmiye numaralı ihtarnamesi , müşavir firmanın 27.01.2020 tarihli yazısı ve tüm dosya kapsamı ile anlaşılmakla...

Davacının davasının reddine " karar verildiği görülmüştür.

Davacı istinafı üzerine dosyamızın Ankara BAM 27.Hukuk Dairesinin ... K sayılı ilamı ile "...Somut olayda; uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, bu nevi davaların ticari dava olduğuna ya da asliye ticaret mahkemelerinde görüleceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

O halde, eldeki davanın ticari dava olarak kabulü ve mahkemenin uyuşmazlığı Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla çözmesi için uyuşmazlık konusu işin her iki tarafın birden ticari işletmesi ile ilgili olması zorunludur. Davacı yüklenici tacir olup, uyuşmazlık konusu işi, ticari işletmesi ile ilgili olarak yapmıştır. Davalı ... ise Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin .... Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere.

5018 sayılı Kamu Yönetimi Mali Kontrol Kanunu'nda I sayılı listede üçüncü sırada genel bütçe kapsamında kamu idareleri arasında gösterilen Başbakanlığa bağlı bir kuruluştur. 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu ek 1. maddede de ...'nin Başbakanlığa bağlı ve kamu tüzel kişiliğine sahip bir kuruluş olduğu belirtilmiştir.

Bu Kanun'da ...'nin görevleri, gelir ve giderleri gösterilmiş olup, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsü olduğuna dair düzenlemeye de yer verilmediği gibi ek 3. maddede Toplu Konut İdaresi personelinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir.

233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ek listede kamu iktisadi teşebbüsleri sayılmış olup bunlar arasında ... bulunmamaktadır. Bu kurallar karşısında kamu idaresi olan Başbakanlığa bağlı, kamu tüzel kişiliğine sahip bir kuruluş olarak faaliyet gösteren ...'nin iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulmuş olmadığı ve tacir sıfatı bulunmadığı açıktır.

2985 sayılı Kanun'un ek 1. maddenin e bendi ile konut sektörüyle ilgili şirketler kurmak veya kurulmuş şirketlere ve finans kurumlarına ortak olmak ...'nin görevleri arasında sayılmış ise de bu hüküm ...'nin tacir sayılmasını gerektirmemektedir.

6102 sayılı TTK'nın tüzel kişiler başlıklı 16. maddesine göre ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.

Bu maddeden de anlaşıldığı üzere ...'nin kurduğu veya ortak olduğu şirketler yönünden tacir sıfatı, kurulan veya ortak olunan ve ayrı tüzel kişiliği bulunan şirkete ait olup bunları kuran veya ortak olan ...'ye ait değildir.

Yapılan bu açıklamalara göre, eldeki davaya bakma görevi 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ait olup, Ticaret Mahkemesi'nce görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, davanın esasının incelenerek hüküm kurulması doğru olmamıştır." denilerek mahkememize iade edildiği görülmüştür.

DEĞERLENDİRME

Davacı tarafça taraflar arasındaki 25/02/2010 tarihli " Denizli Bağırsak Deresi 940 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkebi 1 Adet Ceza Ve infaz Kurumlan Ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Gecekondu Dönüşümü ile Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi inşaatı işi "Sözleşmesi uyarınca davacının edimlerini yerine getirdiği,geçici ve kesin kabulün yapıldığı halde nakdi teminatın iade edilmemesi sebebiyle nakdi teminattan kaynaklı alacak için başlatılan icra tekibine yönelik itirazın iptali,davalı tarafça davacının irtifak hakkı tesis işlemleri ile AG re OG imalatların devir işlemleri yapılmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi istenilmiş olup;

6102 sayılı TTK'nın 4. ve 5'inci maddelerinde ticari dava düzenlenmiş olup TTK'nın 4. maddesine göre bir davanın ticarî dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin tarafların her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesince bakılacağı yönünde bir düzenleme bulunması (mutlak ticari dava olması) gereklidir.

Aynı Kanun'un 5'inci maddesinde ticari davaların Asliye Ticaret Mahkemelerinde görüleceği ve Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Asliye Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişkinin de görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş sayılan işin, diğeri için de ticarî iş sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira.

Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı ticarî iş esasına göre değil, ticarî işletme esasına göre belirlemiş olup işin ticarî nitelikte olması veya sayılması, davanın ticari dava olarak kabulü için yeterli değildir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında dosyamızın davalısının tacir sıfatını haiz olmadığı, tarafların sıfatına ve davanın niteliğine göre nispi ya da mutlak nitelikteki bir ticari davadan söz edilemeyeceği anlaşıldığından davada görevli mahkeme, Asliye Ticaret Mahkemesi değil, genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu Ankara BAM 27.Hukuk Dairesinin 2021/453 E,2021/766 K sayılı ilamı ve dosya kapsamı ile anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.