Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/336 K.2022/214

T.C. ... 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/336 Esas - 2022/214 T.C. ... 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

TÜRK MİLLETİ ADINA

ESAS NO : 2021/336

KARAR NO : 2022/214

DAVA

Marka Hükümsüzlüğü

DAVA TARİHİ : 02/12/2021

KARAR TARİHİ : 23/06/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 23/06/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Marka Hükümsüzlüğü istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, müvekkilinin 2012 yılından beri tescilli markaları altında çeşitli gıda maddelerinin üretimini ve yurt içine ve yurt dışına satışını gerçekleştiren bir firma olduğunu, müvekkilinin ürünlerinin çok uzun yıllardır yurt içinde ve yurt dışında tüketiciler nezdinde tanındığını ve tercih edildiğini, uyuşmazlık konusu olan “...” markasının da müvekkili adına ... ve ... sayılar tahtında tescilli olduğunu, davalının “...” ibareli ... sayılı markasının tescili kapsamına giren tüm mal ve hizmetler açısından hükümsüz kılınmasının gerektiğini,

zira davalının bu markası ile müvekkilinin önceki tarihlerde tescil edilmiş olan “...”lu markalarının görsel, işitsel ve kavramsal açılardan iltibas yaratacak derecede benzer markalar olduğunu, ayrıca karşılaştırılan bu markaların aynı/benzer/türdeş emtialarda kullanılacağını, söz konusu emtiaların hitap ettiği ortalama tüketicilerin arasında çocukların da bulunduğunu, bu nedenle taraf markaları arasındaki karıştırılma ihtimalinin yüksek olduğunu, taraf markalarının esas unsurunun birebir aynı olan ve davacı tarafından kurgulanmış/orijinal bir ibare olması nedeniyle markasal hüviyette ayırt ediciliği yüksek olan “...” ibaresi olduğunu,

davacının bu markayı uzun yıllardır kullanarak ve bu markaya ciddi yatırımlar yaparak söz konusu markayı yurt içinde ve yurt dışında tanınmış hale getirdiğini, müvekkilinin “...”lu markalarıyla seri marka yaratma çabası içerisinde olduğunu, davalının dava konusu edilen emtialarda bu markayla benzer bir markayı kullanmasının davalının markanın bilinirliğinden haksız yararlanmasına,

marka itibarına zarar vermesine ve müvekkilinin tanınmış markalarının ayırt edici karakterinin zedelenmesine sebebiyet vereceğini, davalının müvekkilinin tanınmış ve seri markaları ile bu derecede benzer bir markayı kendi adına tescil ettirmesinin davalının kötü niyetinin ve haksız rekabet yaratma saikinin açık bir tezahürü olduğunu, davalının iddialarının aksine müvekkilinin markalarında esas unsurun “...” ibaresi olamayacağını, zira bu ibarenin müvekkilinin çatı markası olduğunu ve müvekkili adına tescilli seri markaların birçoğunda bu ibarenin kullanılmış olduğunu,

dolayısıyla müvekkilinin ... sayılı markasının esas unsurunun tek başına “...” ibaresi olduğununun kabulünün gerektiğini, nitekim davalının da “...” ibaresini ihtiva eden başkaca marka tescillerinin de olduğunu, yani “...” ibaresinin de davalının çatı markası olduğunu ve dava konusu edilen markanın esas unsuru olamayacağını, huzurdaki davada davalının ileri sürdüğü kullanmama def’inin de, müvekkilinin ... sayılı markasının başvuru tarihi esnasında yürürlükte olan mevzuatın 6769 sayılı SMK olmaması nedeniyle dinlenemeyeceğini ve bu markanın kullanımının ispatının gerekmediğini ileri sürerek,

davalının ... sayılı markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, ayrıca da davalı marka tescilinin haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine ve bu eylemin önlenmesine, giderilmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, “...” markalı ürünlere el konulmasına ve bunların imhasına ve toplatılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin fason ürünleri 1998 yılından beri Romanya piyasasında tüketici ile buluşturduğunu, müvekkilinin uzun yıllardan beri yaptığı yatırımlar, ortaya koyduğu emek ve sermaye ile özellikle gıda sektöründe ayrıcalıklı bir yer edindiğini, müvekkilinin dava konusu edilen markanın ilanına karşı dosyalamış olduğu itirazların TÜRKPATENT tarafından haksız bulunarak reddedildiğini, müvekkilinin de TÜRKPATENT YİDK nezdinde itirazlarını yinelemek yerine huzurdaki hükümsüzlük davasını açtığını,

davacının dava dilekçesinin ekinde sunduğu marka kayıtlarının davacının hükümden düşmüş markalarına ait olduğunu, zira davacının ... sayılı “...” ibaresini tek unsur olarak ihtiva eden markalarının tescil aşamasında üçüncü kişilerin dosyaladığı itirazlar neticesinde reddedildiğini, davacının davasına mesnet aldığı ... sayılı markanın da TÜRKPATENT kayıtlarında müvekkilinin hükümsüzlüğü talep edilen markasından sonra girdiğini, davacının bu markalarına dayalı olarak davalının markasının hükümsüzlüğünü talep edemeyeceğini,

davacının davasına mesnet aldığı ... sayılı markasının başvuru tarihi 05.10.2015 olduğundan davacının bu markasını kullanma yükümlülüğünün mevcut olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin huzurdaki davanın dinlenebilmesi için davacının bu markasının kullanıldığının ispatını talep ettiğini, taraf markalarının bir bütün olarak ele alındığında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzemediğini, bu nedenle ortalama tüketici nezdinde markalar arasında bir iltibas tehlikesinin bulunmadığını,

davacının SMK m. 5/1-ç hükmüne dayalı iddiaları göz önüne alındığında huzurdaki davada müvekkilinin taraf olarak gösterilemeyeceğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporu alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Davacı ve davalı arasındaki uyuşmazlık, davacı iddiaları karşısında davalı markasının hükümsüzlüğü koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

DEĞERLENDİRME

TARAF MARKALARININ 6769 SAYILI SMK’NIN 5/1-Ç MADDESİ ANLAMINDA AYNI VEYA AYIRT EDİLEMEYECEK DERECEDE BENZERLİK OLUŞTURUP OLUŞTURMADIĞI HUSUSUNDA:

6769 sayılı SMK’nın 5/1-ç maddesi; “Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar” marka olarak tescil edilemez hükmünü içermektedir.

Aynı kanunun yine birinci kitabının beşinci kısmında 25. Maddede “Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” başlığı altında, 1. Bentte; “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.” denilmektedir. Yani, SMK 5/1-ç maddesinde düzenlenen “aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer bir marka bulunmasının yanı sıra aynı veya aynı türdeki mal-hizmetlerde kullanılması” unsurları bir arada gerçekleştiği takdirde, sonradan tescil edilmiş markanın SMK 25/1 bendine göre hükümsüzlüğü talep edilebilir.

Madde hükmüne göre markanın reddedilebilmesi için ilk koşul “aynı veya aynı türdeki mal ve hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescili için başvurusu yapılmış” bir markanın varlığıdır. Diğer koşul ise “markanın daha önce tescil edilmiş veya tescili için başvuru yapılmış olan marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması”dır. Bu doğrultuda markanın reddedilebilmesi için bu iki koşulun aynı anda bulunması gerekmektedir. “Ayniyet” ya da “ayırt edilemeyecek derecede benzerlik” incelenirken önceki marka ile sonraki markanın aynı olup olmadıkları belirlenmeli, aynı ise sınıfsal ayniyet ya da benzerliğin bulunup bulunmamasına göre hükümsüzlük nedeni irdelenmelidir.

“Aynı marka”dan kasıt, bir markada kullanılan işaretlerin diğerine tıpa tıp benzemesi ve müşterilerin nezdinde tamamen aynı şeyi ifade etmeleridir. Yani karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmeti orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenimi itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır. Markaların tüm unsurlarının aynı olmasına rağmen yazı, rakam, şekil gibi unsurların boyutunun hepsi birden ve bir bütün olarak küçük ya da büyük olması ayniyeti ortadan kaldırmayacaktır.

İki marka arasında küçük de olsa farklılıklar var ise artık bu iki markanın aynı olduğundan değil, “ayırt edilemeyecek kadar benzer” ya da “benzer” olduğundan söz edilmesi mümkündür. Markanın ayırt edilemeyecek kadar benzer olup olmadığı incelenirken ortalama tüketicinin algılaması temel alınacaktır.

Doktrine ve Yargıtay kararlarına göre SMK 5/1-ç’de yer alan “aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer marka” ifadesi, markalar arasındaki benzerliğin, iltibasa yol açıp açmayacağının ayrıca inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu halleri kapsamakta, iltibas tehlikesinin varlığı mutlak şekilde kabul edilmekte ve bu hususun ayrıca ispatına gerek duyulmamaktadır.

SMK’nın 5/1-ç hükmünün uygulanmasında değerlendirmenin 6/1 hükmü anlamında “karıştırılma ihtimali” kavramı da kapsayacak şekilde genişletilmemesi, “ayırt edilemeyecek kadar benzer marka” kavramı ile “aynı tür mal/hizmet” kavramının dar yorumlanması gerekmektedir. Yüksek Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da bu yönde ilkeler ortaya koymaktadır. Sonuç olarak; SMK’nın 5/1-ç maddesi kapsamında yapılacak değerlendirmede markaların ayırt edilmelerine imkân verecek herhangi bir farklılıktan yoksun olmaları ve işaretler arasındaki benzerliğin tartışmasız olması gerekmektedir.

Ayrıca; SMK’nın 5/1-ç maddesinde öngörülen mutlak ret nedenin gerçekleşebilmesi için iki işaretin aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlere yönelmiş olmalarıdır. Bir diğer ifadeyle, hakkında tescil başvurusunda bulunulan işarete ilişkin mal veya hizmet ile marka olarak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış diğer işaretin tescilli olduğu mal veya hizmetin aynı veya aynı türde olması gerekmektedir. Aksi durumda, yani iki işaretin farklı mal veya hizmetlere yönelmesi durumunda, 5/1-ç maddesinde öngörülen varsayımın oluşum şartları gerçekleşmeyecektir.

Markaların ayniyeti/benzerliği incelemesine geçildiğinde; bu incelemenin hangi kriterlere göre yapılacağı hususunda, doktrindeki ve yargı kararlarındaki yerleşmiş görüşler dikkate alınmalıdır. Buna göre de, öncelikle, birden fazla unsur ihtiva eden markalarla ilgili “markanın esas unsuru” ve “markanın bir bütün olarak ele alınması” incelemelerinin ve sonra da “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin karşılaştırması” incelemesinin yapılması gerekmektedir. Şöyle, ki;

Bir markada esas unsur, potansiyel müşteriler için ilk anda göze çarpıp hafızada yer eden unsurdur. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi görsel, duyusal ve kavramsal açıdan en önemlisi potansiyel müşterinin bakış açısından yapılacaktır.

Ayrıca, bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. Zira; potansiyel müşteriler kelime, şekil, renk gibi karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir.

Ayrıca, potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır.

Davacı ve davalı ya ait marka görseller karşılaştırıldığında, karşılaştırılan markaların her ikisi de renk ve şekil unsurlarından yoksun kelime markalarıdır. Davacının markasında “... ” ve “...” ibareleri, birebir aynı yazım karakterindeki ve aynı puntolardaki siyah renkli harflerle baş harfleri büyük olacak şekilde ayrı biçimde yazılmıştır.

Davalının markasında da “...” ve “...” ibareleri, birebir aynı yazım karakterinde ve aynı puntolarda, siyah renkli büyük harflerle ayrı olarak yazılmıştır.

Buna göre, her ne kadar karşılaştırılan işaretlerin ikisi de sırf kelime markası hüviyetinde ise de, işaretlerde kullanılmış olan kelime unsurlarının “...” haricinde kalanlarının görsel, işitsel veya kavramsal açılardan aynı veya benzer kelimeler olmaması ve markalarda ortak olan “...” ibaresinin tek başına ön planda kullanılmış olmaması nedenleriyle, markaların her ikisinde de görsel açıdan tek başına baskın unsur konumunda bulunmayan “...” ibaresinin ortaklığının, markaların içerdikleri markasal hüviyette ayırt edici niteliği haiz diğer kelime unsurlarının mevcudiyeti sebebiyle, markaları görsel, fonetik ve kavramsal açılardan,

SMK m. 5/1-ç hükmü anlamında “ayırt edilmelerine imkân verecek herhangi bir farklılıktan yoksun olma” durumuna sokmaya yeterli olmadığı,

Sonuç olarak; taraf markaları arasında, SMK m. 5/1-ç hükmü anlamında herhangi bir takdir yetkisi ve şüpheye yer vermeyen bir benzerlik durumunun söz konusu olmadığı, bu yüzden de somut olayda SMK m. 5/1-ç hükmünde düzenlenmiş olan mutlak red nedeninden kaynaklanan bir hükümsüzlük sebebinin gerçekleşmediği,

KULLANMAMA DEF’İ

Somut uyuşmazlıkta davalı taraf, davacının davasına mesnet aldığı ... sayılı markasının kullanıldığının ispatlanmasını talep etmiştir. Zira.

6769 sayılı SMK, tescilli marka hakkı sahibine markasını ciddi olarak kullanma yükümlülüğü getirmiş, 556 sayılı KHK’nın yürürlükte olduğu dönem boyunca doktrine ve Yargıtay içtihatlarına yerleşmiş olan “marka sahibinin markasını Türkiye’de ve ciddi olarak kullanma yükümlülüğü”nü 9/1-2, 19/2, 25/7 ve 29/2 maddelerinde açıkça ve lafzen de ifade ederek, tartışmasız bir biçimde marka hukukumuza yerleştirmiş, şartları varsa;

daha önceki bir tarihte tescil edilmiş olmakla beraber piyasada kullanılmayan markaların, salt tescilli olmaları nedeniyle yeni başvuruların tescil edilmesini engelleme ya da sonraki tescilleri hükümsüz kıldırma, bir diğer tabir ile “marka çöplüğü yaratma” imkanı ortadan kaldırılmıştır. Böylece kullanılmayan tescilli markaların yeni girişimcilere engel olmalarının önüne geçilmiştir.

Yine bu sayede tescilli markaların piyasada daha etkin ve aktif olarak kullanmaları teşvik edilmiştir.

Mevzuatta geçen “ciddi biçimde kullanım”ın ne olduğu mevzuatın lafzında açıklanmamış ise de, TÜRKPATENT tarafından yayımlanan 2017 tarihli “Kullanımın İspatı Klavuzu”nda bu kavramla, “markadan işlevlerine uygun bir tarzda yarar elde edecek, yani üzerinde kullanıldığı malın veya hizmetin piyasada tanınmasını ve diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayrılmasını sağlayacak şekilde ve yoğunlukta piyasada veya piyasaya hitap eden, piyasayı etkileyen yerlerde kullanılması”nın kastedildiği anlaşılmaktadır. Bu kavramla sembolik bir kullanımın ötesine geçen bir kullanım arandığı görülmektedir.

Ciddi kullanımın kanıtlanması için kesin bir ölçüt koymak mümkün olmamakla birlikte markanın rekabete uygun ve en azından potansiyel olarak marka sahibinin faaliyette bulunduğu pazar ilişkilerini etkileyecek ölçüde ve iç pazarda yer elde edebilecek seviyede kullanılması gerekir. Beklenen davranış, anılan markaların tescilli olduğu sınıflardaki kullanımını şüpheye yer bırakmayacak şekilde kurallara uygun, düzenli, aralıksız ya da kanundaki ifadesiyle “ciddi” kullanımını kanıtlamasıdır.

Markanın ciddi şekilde kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken, markanın ve marka sahibi işletmenin birtakım özellikleri de göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin telaffuzu, akılda kalıcılığı, dikkat çekiciliği, mal ya da hizmeti karakterize edici yanları zayıf olan bir marka için kullanımın oldukça yoğun olması gerekebilir. Bunun yanında marka sahibinin faaliyet alanının genişliği veya darlığı, ürettiği mal veya hizmetlere duyulan gereksinimin derecesi, işletmenin hacmi ve benzeri durumlar kullanımın biçim ve şartlarına etki edebilir.

“Kullanma” kavramından ne anlaşılması gerektiği kısmen SMK’nın 9. maddesinde belirtilmektedir. Buna göre, tescilli markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması, markanın sadece ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılması, markanın marka sahibinin izniyle kullanılması kullanma olarak kabul edilir. Markanın medya ilanlarında yer alması, markayla ihalelere girilmesi, promosyonların yapılması, faturalarda markaların işletme adından farklı ve işletme adında yer alan marka unsuru öne çıkacak şekilde markasal kullanılması gibi markanın ayırt edicilik fonksiyonuna uygun kullanma halleri de SMK m. 9 hükmü anlamında kullanım olarak değerlendirilmektedir.

Kullanımın ispatına ilişkin 2017 yılına ait Kılavuzda da kullanımın, faturalar; katalog, fiyat listesi ve ürün kodları; ürün, ambalaj ve tabela örnekleri; reklam, tanıtım, promosyon, pazar araştırması, kamuoyu araştırması; reklam görselleri ve videoları, bunlara ilişkin faturalar; tanıtım ve promosyon ürünleri görselleri veya videoları ve bunlara ilişkin faturalar; fuar katılımına ilişkin deliller; pazar araştırması, kamuoyu araştırması; ticari faaliyete ilişkin bilgiler ile bilgi ve belgeleriyle ispat edilebileceği ifade edilmiştir.

Yine aynı Kılavuzda, faturaların güçlü deliller olmalarının yanı sıra reklam, tanıtım ve promosyon çalışmaları ve bu çalışmalara ilişkin harcamaların kullanım ispatı sunulan markaya yapılan yatırımın önemli bir göstergesi olduğu ifade edilmektedir9.

Bu kapsamda her marka için tescilli olduğu mal ve hizmetin türü ve miktarı, temel işleve uygun kullanılıp kullanılmadığı, hitap ettiği müşteri çevresi, marka sahibinin tutumu ile benzer işletmelerin tutumu kendi şartları dâhilinde ciddi kullanımın oluşup oluşmadığı yönünden incelenmelidir.

Markanın en temel kullanımı, tescilli olduğu mal ve/veya hizmetlerde, tescil belgesinde yazılı olduğu, resmedildiği, gösterildiği gibi kullanılmasıdır. Markanın faturalarda, internette, kataloglarda, gazete ilan ve reklamlarında kullanılması da kullanma olarak kabul edilir. Markanın tescilli olduğu mal veya hizmetle ilgili olmak kaydıyla markanın reklam ve tanıtımının yapılması, markayı taşıyan mal ya da hizmetin bir dergi, gazete ya da televizyonda yayınlanması da markanın kullanımı olarak kabul edilir.

Markanın kullanılması yükümlülüğü tescil kapsamındaki her bir sınıf ve alt sınıf mal ve hizmet için söz konusudur. Markanın birtakım mal veya hizmet bakımından kullanılması, sadece kullanımın gerçekleştiği mal veya hizmet için markayı ayakta tutar. Kullanılmayan mal ve/veya hizmet yönünden markanın iptal koşulları oluşur ve/veya markanın koruma kapsamı/korunduğu emtialar azalır. Yani; markanın benzer mal/hizmetlerde de iptal edilememesi ve/veya benzer markalara karşı korunabilmesi için bu ürünler bakımından da kullanımın ayrıca ispatı gerekir. Bu nedenle, marka tescil belgesinde yazılı mal ve hizmetlerle aynı alt grupta olsa bile, hangilerinin kullanıldığı, hangilerinin ise kullanılmadığı tek tek belirlenmelidir.

Son olarak; her ne kadar davacı taraf, kullanmama def’ine muhatap ... sayılı markasının 6769 sayılı SMK değil de marka başvurusunun dosyalandığı tarihte yürürlükte olan 556 sayılı KHK hükümlerine tabi olduğunu ve bu yüzden de söz konusu markayla ilgili kullanmama def’inin dinlenemeyeceği iddiasında bulunmuş ise de, SMK’nın yürürlüğünü düzenleyen 192. Maddesine göre bu mevzuat yayın tarihinde yürürlüğe girdiğinden, bu tarihten sonraki uyuşmazlıklarda bu kanun hükümlerinin uygulanacağı hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Aksi yöndeki bir yorum, 2017 yılından önce tescile bağlanmış markalara kullanım zorunluluğu getirilmediği şeklinde bir anlam ifade eder ki, Kanunun gerek lafzı gerekse ruhu böyle bir yoruma müsait değildir.

Ayrıca, davacının hükümsüzlük talepli davasında davalının kullanmama def’inin dinlenebilmesi için, SMK m. 25/7 hükmüne göre, davacının davasına mesnet aldığı markanın dava tarihi itibariyle en az beş yıl tescilli olması gerekir. Davacının davasına mesnet aldığı ... sayılı markanın tescil tarihi olan 11.07.2016 tarihi, huzurdaki davanın açıldığı tarih olan 02.12.2021 tarihinden geriye dönük beş yıl hesaplandığında ulaşılan 02.12.2016 tarihinden önce olduğundan, davalının kullanım ispatı talebinin süre açısından dinlenebilir olduğu görülmektedir. Bütün bunlara göre;

Somut olayda, incelenmesi gereken hususlar, davacının ... sayılı markasının;

• Davacı tarafından,

• Tescilli olduğu emtialarda,

• Türkiye sınırları içerisinde,

• Ciddi bir şekilde,

• Markasal hüviyette,

• 11.07.2016-11.07.2021 tarihleri aralığında ve

• Tesciline uygun olarak kullandığının ispat edilip edilemediği, noktalarında toplanmaktadır.

Davacının dava dosyasına delilleri meyanında sunmuş olduğu belgelerden, davacının görselli markasını “gofret, sandviç kek, ıslak kek, bisküvi, rulo gofret” ürünlerinde dava tarihinden önceki 5 yıllık dilim içerisinde, Türkiye sınırları içinde markasal hüviyette ciddi bir biçimde kullandığı anlaşılabilmektedir. Davacının ... sayılı markasının emtia listesi incelendiğinde, bu kullanımların markanın kapsamına giren “bisküviler” ve “gofretler”e denk geldiği görüldüğünden, davacının bu markasına dayalı olarak sadece “bisküviler” ve “gofretler” emtiaları yönünden SMK m. 6/1 hükmü kapsamındaki korumadan yararlanabileceği,

Bundan da sonra;

TARAF MARKALARI ARASINDA İLTİBAS TEHLİKESİNİN/KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN OLUŞUP OLUŞMADIĞI HUSUSUNDA:

6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. Bendinde.

“Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir.

Aynı kanunun yine birinci kitabının beşinci kısmında 25. Maddede “Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” başlığı altında, 1. Bentte. “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.” denilmektedir.

Yani, SMK 6/1 maddesinde düzenlenen “aynı veya benzer bir marka bulunmasının yanı sıra aynı veya benzer mal-hizmet sınıfında kullanılması ve halk tarafından bu iki marka arasında ilişkilendirilme/karıştırılma ihtimali mevcut olması” unsurları bir arada gerçekleştiği takdirde, sonradan tescil edilmiş markanın SMK 25/1 bendine göre hükümsüzlüğü talep edilebilir.

“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Benzerliğin mevcudiyetini tespit için iki marka yan yana konulmak sureti ile markaların bütün olarak görünüşlerinin dikkate alınması uygundur. Alıcı olarak da ortalama zekâ, dikkat ve kültür düzeyindeki kişiler ölçü alınacaktır.

Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması”dır. Öğretide karıştırma ihtimali; “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.

Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümünden (toplu intibadan) veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir. Karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir.

Buna göre; davaya konu markaların 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi kapsamında incelenmesi esnasında sırayla;

• Markaların ayniyeti/benzerliği,

• Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği,

• Markaların ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali, üzerinde durulacaktır. Buna göre;

Markaların ayniyeti/benzerliği:

Dava konusu edilen davalı markası ile davacının davasına mesnet aldığı tescilli markası birlikte incelendiğinde; markaları oluşturan unsurların birebir aynı olmadığı gözetildiğinde, markaların ayniyetinden söz edilemeyeceği,

Karşılaştırılan markaların her ikisi de renk ve şekil unsurlarından yoksun birer kelime markasıdır. Davacının markasında “Aldiva,” “Thanks” ve “...” ibareleri, birebir aynı yazım karakterindeki ve aynı puntoldaki siyah renkli harflerle baş harfleri büyük olacak şekilde ayrı biçimde yazılmıştır. Davalının markasında da “...” ve “...” ibareleri, birebir aynı yazım karakterinde ve aynı puntolarda, siyah renkli büyük harflerle ayrı olarak yazılmıştır. Buna göre, taraf markalarında ortak olarak geçen “...” ibaresinin mevcudiyetinden hareketle, markaların SMK m. 6/1 hükmü kapsamındaki kriterlere göre görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olduğunun söylenip söylenemeyeceği, somut uyuşmazlığın özünü teşkil etmektedir.

Her ne kadar taraf markalarında kullanılmış olan “... ” ve “...” ibarelerinin, uyuşmazlık konusu olan 30. Sınıftaki gıda ürünleri açısından somut ayırt ediciliği haiz kelimeler olduğu düşünülmekte ise de, bu ibarelerin tarafların çatı/lider markaları olduğu, tarafların dava dosyasına sunmuş olduğu beyan ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Zira; halk tarafından bilinen ve belirli bir firmanın ürünlerinin çoğunluğunda yer alan bir çatı markası veya bir firmanın ticaret unvanının kılavuz unsuruyla birlikte kullanılan ikincil kelime unsurlarından oluşan markalara uygulamada sıklıkla rastlanmaktadır.

Bu tip markalarda yer alan ikincil kelime unsurlarının aynısının veya benzerlerinin başka bir markada yer alması halinde, markaların benzerliği değerlendirmesinde çatı markası (veya ticaret unvanı kılavuz unsuru) arka planda bırakılarak inceleme yapılması gerekir. Somut olaya konu davalı markasında yer alan “Aldiva” ve dahi “...” kelimeleri davacının çatı markası olup, bu ibareler hali hazırda tek başlarına ... ibaresi de davalının ticaret unvanının kılavuz unsurudur.

Bu yüzden de; somut olayda karşılaştırılan markalarda marka değeri taşıyan esaslı unsurun, diğer bir ifadeyle işaretlere markasal hüviyette ayırt edicilik katan unsurun, birebir aynı “...” kelimesi olduğu söylenebilmektedir. Zira; “... kelimesinin, bilinen/yerleşik bir dilde herhangi bir anlamı yoktur; söz konusu ibare davacı tarafından kurgulanmış, orijinal niteliği haiz bir ibaredir ve bu açıdan markasal hüviyette ayırt ediciliği yüksektir.

Bu yüzden de; davalının dava konusu edilen markasının, davacının “... ”lu markasının bir devamı olarak algılanabilecek nitelikte bir türemeye sahip olduğu ve alt marka algısı yaratmaya uygun nitelikte olduğu düşünülmektedir.

Bu benzerliğin; potansiyel müşterilerin daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak tekrar marka tercihi yaptıkları ve bu nedenle de markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacakları gerçeği gözetildiğinde, davacının “... ”lu markalarını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davalının “...”lu markasıyla karşılaştığında bu markaları benzer bulmasının ihtimal dahilinde olduğu,

Görsel açıdan ortaya çıkan bu benzerlik, duyusal/işitsel/fonetik açıdan bakıldığında da net bir sonuç vermektedir; karşılaştırılan markaların esas/ayırt edici unsuru birebir aynı kelime olduğundan, okunuşları ve kulakta bıraktıkları “tını”ları da aynıdır. İşaretlerin kavramsal açıdan karşılaştırılması neticesinde de, “...” ibaresinin, yukarıda da değinildiği üzere, Türkçe’de veya yaygın olarak bilinen yabancı dillerde yerleşik bir anlamı yoktur ve bu özelliği itibariyle karşılaştırılan markalar tüketicinin zihninde farklı birer algı oluşturmamaktadır.

Sonuçta; karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzediği,

Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği:

6769 sayılı SMK madde 6/1 gereğince incelenmesi gereken hususlardan biri de, markaların emtialarının benzer olup olmadığı hususudur. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, farklı sınıf ve/veya alt gruplarda yer alan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bahse konu mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin özellikleri dikkate alınmak suretiyle;

• Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği,

• Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği,

• Son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri,

• Dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olup olmadığı,

• Birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı21 niteliklerinin bulunup bulunmadığı,

• Benzer markaları bu farklı sınıf ve alt gruplardaki mal veya hizmetler üzerinde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurup kurmayacağı,

• Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususları göz önünde tutulan kıstaslar arasındadır.

“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir.

Ortalama tüketici, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemez. Sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışır. Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının bu risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir.

Ancak; ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, mal ve/veya hizmetlerin türüne göre değişebilmektedir. Eğer söz konusu olan mal ve/veya hizmet, kitlesel tüketim mal veya hizmetleri ise, ortalama tüketici makul derecede iyi bilgilendirilmiş ve bu derecede tedbirli, dikkatli kimsedir. Söz gelimi çiklet, çikolata, bisküvi gibi fiyat bakımından ucuz ürünlerin satın alınmasında tüketiciden beklenen dikkat düzeyi düşük olacaktır.

Aynı şekilde, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerin alınması sırasında gösterilen özenin düşüklüğü, markalar arasında daha açık farklılıklar bulunmasını gerektirir. Yani, “ortalama tüketici”nin seviyesi, ilgili mal ve/veya hizmetlerin hangi tüketici kitlesine hitap ettiğinin tespit edilmesiyle bulunur.

Mal/hizmetlerin günlük tüketim niteliği, hızlı alım satıma konu olması, ucuz olması ve önceki markanın hafızada bıraktığı izin tüketicinin tercihinde önemli etken olması gibi faktörler, ilgili “ortalama tüketici”nin seviyesinin belirlenmesinde önem arz eder.

Somut olayımızda da; davalının markasının kapsamına giren 30. Sınıftaki emtialar incelendiğinde; bunların tamamının nispeten uygun fiyatla satılan, satın alınmadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, dolayısıyla tüketicinin satın alma kararı vermek için çok yoğun zamana, ayrıntılı ve dikkatli bir araştırmaya, çabaya ihtiyaç duymadığı ve günlük yaşantısı içerisinde sıklıkla satın aldığı emtialar olduğu, hatta bu emtiaların hitap ettiği tüketici kitlesine dikkat/seçicilik düzeyi düşük olan çocukların da dahil olduğu değerlendirilmektedir. Yani; söz konusu emtiaların hitap ettiği ortalama tüketici/alıcı kitlesinin bilinç/dikkat/özen/ seçicilik seviyesinin ortalamanın üstünde olamayacağı değerlendirilmektedir.

Bundan da sonra; davacının davalının kullanmama def’ine muhatap markasının kullanıldığı ispat edilebilmiş emtialar ile davalının markasının kapsamına giren emtialar karşılaştırıldığında davalının markasının tescili kapsamına giren 30. Sınıftaki. “Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül.

Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler” emtiaları ile bunların 35. Sınıf altında toptan/perakende satışı/mağazacılık hizmetleri ile davacının markasının kapsamına giren ve kullanımı ispat edilebilmiş olan emtiaların aynı/benzer/türdeş emtialar olduğu söylenebilecektir. Zira.

30. Sınıfa giren “pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar, şekerlemeler, çikolatalar, krakerler” ile “bisküviler ve gofretler” benzer alıcı çevresine hitap ederler, benzer ihtiyaçları giderirler, son kullanıcıları ve hedeflenen tüketicileri aynıdır, birbirlerini tamamlayıcı ve birbirleri yerine ikame edilebilir nitelikleri vardır, dağıtım kanalları ve satış yerleri aynıdır, marketlerde aynı reyonlarda ve yakın raflarda satışa sunulurlar ve aralarında ham madde/yarı mamül/mamül ürün ilişkisi bulunur, son olarak da bu emtialar üzerinde aynı/benzer markayı gören tüketicilerin markalar ve işletmeler arasında bağlantı kurabileceği düşünülür.

Bu emtiaların 35. Sınıf altında perakende/toptan satışı/mağazacılık hizmetleri açısından da, bir takım emtiaların toptan/perakende satış hizmetlerine konu olması durumunda bu hizmetlerin aynı emtialar ile bağlantılı ve/veya benzer emtia sayılması gerektiği, doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında kabul edilmektedir. Zira.

“Praktiker” kararında da belirtildiği üzere, “somut bir malı satmak için verilen bu hizmet tabiatıyla bu mal olmadan bir mana ifade etmeyecektir.” O halde; davalının markasının tescilli olduğu 35. Sınıf kapsamında yer alan, 30. Sınıfa giren “Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül.

Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler”in elverişli bir şekilde görülmesi ve satın alınması için bir araya getirilmesi hizmetleri ile davacının markasının kullanıldığı ispat edilebilen emtiaların en azından benzer olduğu, bu mal ve hizmet çeşitlerinin yakın bağlantılı bulunduğu ve birbirini tamamladığı, benzer alıcı çevresine hitap ettiği, son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profillerinin aynı olduğu ve benzer markaları bu mal ve hizmetlerde gören tüketicilerin markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurmasının mümkün olduğu,

Sonuç olarak; davalının markasının tescilli olduğu, 30. Sınıfa giren emtialardan (sadece) “Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler” ve bunların 35. Sınıf altında toptan/perakende satışı/mağazacılık hizmetleri açısından somut olayda emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği, davalının markasının kapsamına giren diğer emtialar açısından ise gerçekleşmediği, Markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırılma ihtimali:

6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesinde düzenlenen nispi ret nedeni, markaların ortalama tüketicileri nezdinde ilişkilendirilme ihtimali de dahil bir karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususuna dayalıdır. Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir.

Öğretide karıştırma ihtimali, “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın algılamayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.

Öte yandan bir mal ve/veya hizmetin gerçek ve potansiyel tüketici/müşteri kitlesi arasında iki ayrı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletmeden kaynaklandığı ya da bu mal veya hizmetlerin farklı işletmelere ait olduğu fark edilse bile, markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantının bulunduğu yönünde bir algının ortaya çıkması ihtimali halinde de karıştırma ihtimalinin varlığından söz edilmektedir.

SMK m. 6/1 kapsamında bir iltibasın varlığının tespitinde doktrin ve yargı kararlarında esas olarak şu ilkeler ortaya konmaktadır: • Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, • Çağrıştırma, • Bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, • Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, • Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman. Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceği kabul edilmektedir.

Somut olay açısından bakıldığında; taraf markalarında yer alan ve tarafların çatı markaları ila ticaret unvanlarının kılavuz unsurları haricinde kalan tek unsur olan “...” ibaresinin ortaklığından hareketle, karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olduğu, davalının dava konusu edilen markasının, davacının “...”lu markasının bir devamı olarak algılanabilecek nitelikte bir türemeye sahip olduğu ve alt marka algısı yaratmaya uygun nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.

Ancak, dava konusu edilen markanın kapsadığı emtialardan sadece. “Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül.

Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler” ve bunların 35. Sınıf altında toptan/perakende satışı hizmetleri açısından, somut olayda emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği tespit edildiğinden, dava konusu edilen markanın kapsamındaki diğer emtialar açısından, bu farklı emtialarda kullanılan markaların benzer olması halinde dahi, tüketicilerin farklı iki işletmenin/aktörün markaları ile karşı karşıya olduklarını anlamaları ihtimalinin yükseldiği değerlendirilmiştir.

Bu sebeplerle, hedef alıcıların, taraf markaları altında sunulan farklı türdeki ürünlerin aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesinin ve karıştırma/yanılma ihtimalinin bulunmadığı, alıcıların iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlayacakları, her iki markanın sahibi arasında idari/işletmesel bir bağlantı bulunduğunu düşünmeyecekleri,

Sonuç olarak; taraf markaları görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzediğinden ve davalının ileri sürdüğü kullanmama def’i de göz önüne alındığında, davalının markasının kapsamına giren “Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül.

Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler” ve bunların 35. Sınıf altında toptan/ perakende satışı/mağazacılık hizmetleri yönünden, somut olayda emtia ayniyeti/ benzerliği/türdeşliği şartı da gerçekleştiğinden, bu emtiaların hitap ettiği tüketici kitlesinin dikkat/özen/seçicilik/bilinç düzeyinin bu emtiaları satın alırken yüksek olmadığı gerçeği de gözetildiğinde, bu emtialar özelinde somut olayda markaların karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, davalının markasının kapsamına giren diğer emtialar açısından ise karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı,

yani somut olayda markalar arasında karıştırılma ihtimalinin, yani nispi ret nedeninin ve buna dayalı olarak da davalının markası açısından hükümsüzlük nedeninin sadece yukarıda sayılan emtialar açısından mevcut olduğu,

DAVACININ DAVASINA MESNET ALDIĞI MARKALARININ TANINMIŞLIĞI İDDİASININ DAVALININ 2020 24558 SAYILI MARKASININ HÜKMÜNE ETKİSİ:

6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 5. bendinde.

“Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hallerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hali saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal ve hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir........” denilmektedir.

Aynı kanunun yine birinci kitabının beşinci kısmında 25. Maddede. “Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” başlığı altında, 1. Bentte. “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.” denilmektedir. Yani, 6/5 bendinde düzenlenen hallerin bir marka tesciline uygulanabilir olması halinde, o tescilli markanın hükümsüzlüğüne karar verilebilmektedir.

Ayrıca, 6769 sayılı SMK’nın 6/5. Maddesi kapsamında bir korumadan yararlanılabilmesi için;

• Tanınmış marka sahibinin bu markanın tescilinden zarar görme ihtimali,

• Haksız yarar sağlama,

• Tanınmış markanın itibarına zarar verme,

• Tanınmış markanın ayırt edici karakterini zedeleme,

gibi şartlar aranmaktadır. Dolayısıyla, bir markanın sektöründe belirli bir bilinirliğe sahip olması, aynı ya da benzer başka bir markanın farklı mallar üzerinde tesciline engel oluşturabilmesi için yeterli olmayıp, aynı zamanda burada belirtilen şartların oluşması gerekmektedir. Bu şartların fiili olarak gerçekleşmesi zorunlu olmayıp, gerçekleşebilecek olması durumu yeterlidir. Tanınmış markanın sahibi, markasına verilecek zararın ya da markasının ününden sağlanacak yararın nelerden oluşacağını ve nasıl ortaya çıkacağını gösterir ve olayların olağan akışı içinde belirtilen durumların gerçekten olası olduğu yönünde bir sonuca varmak için yeterli kanaat oluşturacak deliller sunmalı veya en azından mantıklı bir sav ileri sürmelidir. Bütün bunlardan sonra;

Somut olayda ise; davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı markasının davacı tarafından yoğun, istikrarlı ve ciddi biçimde kullanıldığına ve bu markaya ciddi yatırımlar yapıldığına, markanın uzun yıllardır ilgili sektörde tanıtıldığına ve dahi tanındığına dair dava dosyasına yeterli nitelikte/nicelikte/içerikte delil sunulmadığından41, bu markanın “tanınmış” olduğunun söylenmesi de mümkün görülmemektedir.

Ayrıca da davacı bu yöndeki “tanınmışlık” iddialarını ispat edebilse bile, somut olayda SMK m. 6/5 hükmü gereğince tanınmış marka korumasından yararlanılabilmesi için, davalının davaya konu markasının, davacının markasının bu tanınmışlığından haksız yarar sağlaması, tanınmış markanın itibarına zarar vermesi ve ayırt ediciliğini zedelemesi durumlarından birinin oluşmuş olması veya oluşma ihtimalinin bulunduğunun ispat edilebilmesi gerekir.

Davacının SMK 6/5 maddesi hükmünde sayılan şartların gerçekleştiğine veya gerçekleşmesinin yüksek bir ihtimal olduğuna dair de, dava dosyasına herhangi bir delil sunmamış olduğu gözetildiğinde, somut olayda, davacının tanınmışlıkla ilgili iddiasının, dava konusu markanın hükmüne bir etkisinin olamayacağı,

DAVACININ KÖTÜ NİYETE VE HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN İDDİALARININ DAVALININ 2020 24558 SAYILI MARKASININ HÜKMÜNE ETKİSİ:

Davalının “...” ibaresini kendisine marka olarak seçerken spekülasyon, yedekleme, şantaj vs. gibi amaçlarla hareket ettiği veya davacının markası ve faaliyetleriyle haksız rekabet doğuracak eylemlere giriştiği hususlarında dava dosyasına herhangi bir somut delil sunulmamış olduğundan, dava konusu edilen markanın kötü niyetle veya haksız rekabet saikiyle tescil edildiğinin ispat olunamadığı,

Netice itibariyle;

1) Davacının ... sayılı markası, davalının huzurdaki davada hükümsüzlüğü talep edilen markasından sonraki bir tarihte TÜRKPATENT kayıtlarına girdiğinden, davacının bu markasına dayalı olarak SMK m. 5/1-ç ve m. 6/1 hükümlerindeki korumalardan yararlanamayacağı,

2) Karşılaştırılan markaların, SMK m. 5/1-ç hükmü anlamında, herhangi bir takdir yetkisi ve şüpheye yer vermeyen bir biçimde benzer olmadığı,

3) Davalının ileri sürdüğü kullanmama def’i gözetildiğinde, davacının davasına mesnet aldığı ... sayılı markasının, sadece, kullanımı ispat edilebilen “bisküviler” ve “gofretler” emtiaları yönünden SMK m. 6/1 hükmü kapsamındaki korumadan yararlanabileceği,

4) Karşılaştırılan markalarının, SMK m. 6/1 hükmü kapsamında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olduğu,

5) Davacının markasının korunduğu emtialar ile davalının markasının kapsamına giren; 30. Sınıftaki “Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler” emtiaları ile bunların 35. Sınıf altında toptan/perakende satışı/mağazacılık hizmetleri yönünden somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği, davalının markasının kapsamında yer alan diğer mal ve hizmetler açısından bu şartın gerçekleşmediği,

6) Davalının markasının kapsamına giren emtiaların hitap ettiği tüketicilerin, bu emtiaları satın aldıkları anda bilgi/bilinç/dikkat/özen/algı seviyelerinin yüksek olmadığı,

7) Karşılaştırılan markalar arasında, 30. Sınıftaki “Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler” emtiaları ile bunların 35. Sınıf altında toptan/perakende satışı/mağazacılık hizmetleri yönünden iltibas tehlikesinin/karıştırılma ihtimalinden doğan (kısmi) hükümsüzlük nedeninin bulunduğu, dava konusu edilen markanın kapsamına giren diğer emtialar açısından ise hükümsüzlük nedeninin bulunmadığı,

8) Davacının “tanınmışlık” iddiasının davalının markasının hükmüne bir etkisinin olamayacağı,

9) Davalının kötü niyetli olmadığı,

10) Davalının markasının haksız rekabet saikiyle tescil edildiğinin ispat olunamadığı, davalının markasal kullanımları da dava dosyasına yansıtılmadığından davalının haksız rekabet eylemlerinin tespit edilemediği sonuçlarına ulaşılmış davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..

MASRAF DÖKÜMÜ

İlk Masraf : 67,80.-TL Bilirkişi Ücreti : 2.300,00.-TL

P.P : 102,50.-TL

TOPLAM : 2.470,30.-TL