Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/328 K.2022/236

markanın tescil edilmek üzere ilanına davacının SMK m. 6/3 hükmüne dayalı olarak dosyalamış

olduğu itirazın .... tarafından nihai olarak reddedilmesinin haksız ve hukuka aykırı

bir işlem olduğunu, zira SMK m. 6/3 hükmünde aranan markasal kullanımın ölçütünün

“Türkiye’de yaygın ve yoğun bir kullanım” olmadığını, işaretin piyasada markasal hüviyette fiili

kullanımın SMK m. 6/3 hükmü kapsamında markanın gerçek hak sahibine öncelikli bir hak

sağlamada yeterli bir ölçüt olduğunu, davacının ...” isimli ...da

yerleşik barının 2016 yılından beri faaliyette olduğunu, markasal kullanımın gerçekleştiği bu

mekanın günümüzde eğlence ve turizm sektörünün en önemli merkezlerinden birinde yerleşik

olması nedeniyle, davacının markasal kullanımlarının “yerelliği aşan” bir özellikte olduğunun

kabulünün gerektiğini, davacının Foursquare, Facebook ve Instagram gibi sosyal medya

hesaplarının incelenmesinden de bu sonuca ulaşılacağını, dava konusu edilen ... kararında

taraf markalarının benzemediği yönündeki tespitlere davacının kullanımlarının “BULUNTU

BAR” ve “....” olduğu gerçeğinin mesnet alındığını, halbuki SMK m. 6/3

hükmünün uygulanabilmesi için markaların birebir aynı olması koşulunun gerekmediğini ileri

sürerek, ...’nın dava konusu edilen 14.10.2021 tarihli ve .... sayılı

kararının “Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser

gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet rezervasyonu ve bilet sağlama hizmetleri dahil)”

hizmetleri açısından iptaline ve .... sayılı markanın aynı hizmetler yönünden kısmen

hükümsüzlüğüne sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiş, duruşmada da dilekçesini aynen tekrar etmiştir.

SAVUNMA

Davalı kurum vekili dilekçe ve beyanında ÖZETLE: Alınan kararlar ve yapılan işlemlerin usule ve yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Şahıs Vekili dilekçe ve beyanında ÖZETLE:

davalının dava konusu edilen

markayı sergi alanında kullanmak üzere tescil ettirmek istediğini, davacının gerek huzurdaki

dava dosyasına gerekse .... marka işlem dosyasına sunmuş olduğu belgeler ile

markasının ticari etki doğuracak biçimde kullanıldığını ispat edemediğini, davacının “buluntu”

markası üzerinde üstün hak sahibi olduğu bir an için kabul edilse dahi davacının markasal

kullanımlarının sadece ....’da yerel olarak gerçekleştiğini, yani bu kullanımların Türkiye

çapında gerçekleşmiş yaygın ve fasılasız kullanımlar olmadığını, dolayısıyla davacının somut

uyuşmazlıkta SMK m. 6/3 hükmü gereğince bir korunma talep edemeyeceğini, davacının

davalının dava konusu edilen markasından sonraki bir tarihte “buluntu” markasının 35, 41 ve

43. Sınıflara giren hizmetlerde kendi adına tescili için... sayılı bir marka başvurusu

dosyaladığını, bu başvurunun ilanına davalının yapmış olduğu itirazların kısmen kabul

edildiğini, bu durumun da davacının huzurdaki davadaki iddialarının haksız olduğunu tevsik

ettiğini, bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.

MUHAKEME

HMK kapsamında "Yazılı Yargılama Usulü " uygulanmıştır.

DELİLLER ve DEĞERLENDİRME:

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davalı şahsın .... başvuru sayılı markasının kapsamında yer alan 41/3. Sınıftaki hizmetler açısından davacı tarafın SMK 6/3 maddesine göre önceye dayalı kullanım ve gerçek hak sahipliği iddialarına bağlı ... sayılı YİDK kararının kısmen iptalinin, davalı markasının da kısmen hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği noktasında olduğu anlaşılmıştır.

.... kararının 14/10/2021 tarihinde davacı tarafa tebliğ edildiği, davacının da 5000 sayılı T.... 15/C maddesinde öngörülen iki aylık süre içerisinde 22/11/2021 tarihinde ve 6769 sayılı SMK 156.ncı maddesinde görevli ve yetkili mahkemeye dava açtığı anlaşılmıştır.

... sayılı kararında; '.... başvuru numaralı ve ''buluntu sanatım '' ibareli başvurunun ilanına yapılmış olan itirazın reddi yönündeki ... kararına karşı başvurunun eskiye dayalı kullanım gerekçesi ile 6769 s. SMK 'nın 6 ncı maddesi uyarınca reddedilmesi talebiyle yapılan itiraz incelenmiştir.

..........

Bu çerçevede yapılan değerlendirme ve itiraz dilekçesinde sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde internet ve sosyal medya ekran görüntü örnekleri ile... tarafından 2016 yılında verilmiş bulunan "işyeri açma ve çalışma ruhsatı" ve 2017 yılında verilmiş bulunan "canlı müzik izin belgesi"ne yer verilmiş olduğu,

2019 yılına ait 1 adet fatura ile mesleki faaliyet belgesi ve vergi levhası örnekleri sunulduğu ve ancak buradaki markasal kullanımın "buluntu bar" ve/veya "buluntu kulcha klüp" şeklinde olduğu tespit edilmiş ve dolayısıyla başvuruya konu "buluntu sanatım" markasının başvurunun eşya listesinde yer alan hizmetler açısından 6769 s. SMK'nın 6/III maddesinde tanımlanan ve reddini gerektirecek düzeyde itiraz sahibi lehine hak sahipliği doğuracak nitelikte tescil başvurusundan önce ...’de markasal olarak aktif ve yoğun kullanımının ispatlanamadığı kanaatine varılmış olduğundan bu yöndeki iddianın reddi gerekmiştir.

Son olarak, her marka özgünlük derecesi, tasarımı, tescile konu malları/ hizmetlerin ve bu mal ve hizmetlerin tüketici grubunun özellikleri markanın tescil kapsamındaki mal/ hizmetler üzerindeki ayırt edici niteliği gibi unsurlar açısından kendine özgü özellikler taşıdından ve ancak tüm bu unsurların birlikte değerlendirilmesi sonunda tescil başvusuna ilişkin karar oluşturulabildiğinden dilekçede buşka marka başvurularına ilişkin verilen kararların işbu itirazın değerlendirilmesinde dayanak gösterilmesi de haklı bulunmamıştır.

Sayılan nedenlerle işbu itirazın reddi gerekmiştir.

Karar: İtirazı reddedilmesine oybirliği ile karar verilmiştir. " ifade edilmiştir.

6769 sayılı SINAİ MÜLKİYET KANUNU (10/01/2017 yürürlük)

Madde 6 (Marka tescilinde nispi ret nedenleri)

"(3) Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir." hükmü yer almaktadır.

SMK 6/3 maddesinin uygulanması için tescilsiz olarak kullanılan işaretin MARKASAL şekilde yani işlevine uygun , ayırt ediciliği sağlanmış olarak ticaret alanında kullanılması, bu kullanımın da Türkiye hudutları için olması gerekir. Üçüncü kişinin davaya konu tescil başvurusundan veya rüçhan hakkının doğumundan önce, bu işareti kullandığı , çevresinde belli bir oranda bu işaret üzerinde hak sahibi olarak bilinip tanındığının ispatı (tüm Türkiye genelinde değil) gerekir.

Diğer bir anlatımla, öncelik hakkını ileri sürenin söz konusu ibarenin başkası tarafindan kullanımını veya tescilini engelleme hakkı verecek nitelik ve yoğunlukta bu işareti... hudutları içinde ticaret alanında kullandığını ispatlaması gerekir. Gerçekten, bir işareti ilk kullanan ve ona ayırt edici nitelik kazandıran kişi onun hak sahibi olarak kabul edilir ve bu halde gerçek hak sahipliği sözkonusudur.

Yukarıdaki kriterler, taraf markaları tescil kapsamları ve işaretsel yönden karşılaştırıldığında;

Davalı başvuru Markası Davacı Kullanımı BULUNTU SANATIM+şekil (2020/24008) BULUNTU BAR 35,41. Sınıf BULUNTU KULCHA KLUP

Bilirkişi heyetinden alınan 10.07.2022 tarihli raporda ÖZETLE; " 1) Dava konusu edilen marka ile davacının tescilsiz olarak kullandığı markasının/tanıtma vasıtasının benzer olduğu,

2) Davalının konusu edilen markanın kapsamına giren/kısmi hükümsüzlüğe konu edilen hizmetler ile davacının tescilsiz markasının kullanıldığı hizmetlerin aynı/türdeş/benzer hizmetler olduğu,

3) (1) ve (2) nolu bentlerdeki tespitlere rağmen, davacının “BULUNTU” markasını/tanıtma vasıtasını SMK 6/3 maddesi hükmünün gerektirdiği derecede yoğun ve yaygın kullandığını kanıtlayan yeterli nitelikte/nicelikte/içerikte delilin dava dosyasında mevcut olmadığı ve markaya hukuken korunması gereken ekonomik bir değer kazandırıldığının mevcut delillerden anlaşılmadığı, mevcut delillerin ancak ve sadece markanın mutad kullanımını tevsik edebilen deliller olduğu,

4) (3) nolu bentteki tespit ve değerlendirme nedeniyle, davacının SMK m. 6/3 hükmüne dayalı iddialarının, davalının 2020 24008 sayılı markasının kısmen dahi olsa hükmüne engel olamayacağı,

5) Dava konusu edilen 14.10.2021 tarihli ve.... sayılı ... kararının, yukarıdaki değerlendirmeler ile uyumlu olduğu," şeklinde ifade edilmiştir.

Davacı vekilinin yeni bir heyetten rapor alınması talebi HMK 30.ncu madde kapsamında değerlendirilerek, sunulan rapor denetlenebilir, içeriği de ihtisas mahkemesi hakimliğince olumlu veya olumsuz değerlendirilebilir kabul edilerek yargılama gereksiz uzamasın diye bu talep reddedilmiştir.

GEREKÇE

Başvurudan önce tescilli bir marka ya da başvurudan daha önce tescilsiz olarak markasal kullanılan bir işaret ile başvuru konusu işaret arasında iltibasa sebebiyet verebilecek derecede görsel, sescil ve anlamsal benzerlik olup olmadığının, her ikisinin ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınmakla beraber münferit unsurlardan ziyade bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin de nazara alınarak belirlenmesi gerektiğinden hareketle;

Davalı şahsın 25.02.2020

tarihinde başvurusunu yaptığı "....+şekil" ibareli markası ile davacının bu tarihten daha önceki .... ve "...." şeklindeki .... ilçesindeki "Kültür ve eğlence hizmetleri, içecek sağlanması hizmetleri " için markasal kullanımları açısından dava konusu markanın kapsamında yer alan 41. Sınıftaki "Spor, Kültür ve Eğlence Hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil). hizmetleri " yönünden ortalama tüketici kesimi nazarında görsel,işitsel,anlamsal benzerlik oluştuğu; Her iki taraf markalarındaki "...." ibaresinin markada asli unsur/ işaret olarak yer aldığı;

Diğer yönden bilirkişi raporunda " ....tabloda görüldüğü üzere; karşılaştırılan işaretlerin kapsamına giren/kullanıldığı/dava konusu edilen hizmetler, “emtia benzerliği”nin tespiti aşamasında göz önünde bulundurulması gereken kriterlere göre aynı/türdeş/benzer hizmetlerdir.

Zira; bu hizmetlerin, aynı veya benzer ihtiyaçları giderdiği, benzer alıcı kitlesine hitap ettiği, hedeflenen alıcı profillerinin aynı olduğu, birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri olduğu, bu hizmetlerde aynı markanın kullanıldığını gören alıcıların markalar ve işletmeler arasında bağlantı kurabileceği değerlendirilmiştir.

Dolayısıyla; somut olayımızda, karşılaştırılan markalar/işaretler açısından, “emtiaların aynı/türdeş/benzer olması” şartı da gerçekleşmiştir. "şeklinde de tespit edildiğinden taraf markaları açısından emtia benzerliği de oluştuğu;

Ortalama tüketici nazarında idari ve ekonomik anlamda her iki markayı ilişkilendirebileceği, markaların aynı firmaya ya da firmalar arasında idari ve ekonomik bağ olduğu izlenimi uyandırabileceği;

Kanaatine varılmıştır.

Önceye dayalı kullanım / hak açısından değerlendirmeye gelince ;

Bilirkişi raporunda " Davacı şahsın, dava konusu edilen ....” markalarının eskiye dayalı kullanımına dair dava/marka işlem dosyalarına sunduğu belgelerin incelenmesinde; bu belgelerden davacının ....” ibaresini kültür ve eğlence etkinliklerinin düzenlendiği ve alkollü içecek satışının yapıldığı Yalıkavak’ta yerleşik mekanında/barında, işletme ve sosyal medya hesaplarının adı olarak markasal hüviyette 2016 yılından muteber olmak üzere kullandığı anlaşılmaktadır. Ancak; Raporumuzun 5. ve 6. sayfalarında yer verilen doktrinsel görüşler ve .... içtihatları gözetildiğinde, davacının gerçek hak sahipliğine gerekçe olarak gösterdiği bu kullanımların, SMK m. 6/3 hükmünde aranan “ciddi/yaygın kullanım” hususunu tevsik etmekten ziyade, bir markanın “mutad kullanımı”nı kanıtladığı düşünülmektedir.

Zira;Davacının sosyal medya hesapları incelendiğinde; davacının takipçi sayısının 1000 kişinin altında kaldığı, yorumlarda bulunan ziyaretçi sayısının 200’ü bile geçmediği görüldüğünden, bu hesapların davacının 2016-202028 yıllarına sarih ticari faaliyetlerinin yaygınlığını ve yoğunluğunu tevsik edebilecek nicelikten ve nitelikten uzak olduğu değerlendirilmektedir.

Günümüzde, ticari faaliyette bulunsun bulunmasın herkesin sosyal medya hesabı olduğu/olabildiği gözetildiğinde, bir işletmenin sosyal medya kullanımının, özellikle de bu seviyede kaldığı zaman ve takdirde, mutad bir markasal kullanım olmaktan öteye gitmediği ve markaya yapılan yatırımı, markanın tanıtımı için harcanan emeği, markanın tescilli bir markanın önüne geçerek, istisnai bir korumadan faydalanarak, kullanım yoluyla hukuken korunması gereken ekonomik bir değer kazandığını tevsik edemediği değerlendirilmiştir.

Davacının markasal kullanımlarının gerçekleştiği mekanın yerleşik olduğu Bodrum/Yalıkavak beldesinin sosyal/kültürel/coğrafi özellikleri ile bir eğlence, kültür ve turizm merkezi olmasının “itmesiyle” davacının markasal kullanımlarının “yerelden öte yoğun/ciddi kullanım” haline dönüşmesinin söz konusu olamayacağı değerlendirilmektedir.

Aksi yönde bir iddia, popüler coğrafyalarda yerleşik her işletmenin faaliyetlerinin “yerel” niteliği aştığının ve bu nedenle bu işletmelerin markalarının da, istisnai hükümler çerçevesinde, tescilsiz olarak da korunması gerektiği ve böylece bu markasal kullanımların tescilli markaların dahi önüne geçebileceğinin kabulünü gerektirir ki; özellikle sanal yöne/ortamlara meyleden günümüz dünyasında böyle bir kabulün marka hukukunda yer bulması mümkün görülmemektedir.

Davacının, bir işletme açması için asgari gereklilikler olan bir takım ruhsat ve izleri almış olması, ancak ve sadece davacının işletmesinin 2016 yılında faaliyete başladığını tevsik edebilen nitelikte belge ve delillerdir; yoksa bu belgelerin de, davacının tescilsiz markasal kullanımlarının “yoğunluğu”nu ve “ciddiyetini” tevsik edebilen bir yönü bulunmamaktadır.

Davacı, söz konusu ibareyi kesintisiz ve fasılasız olarak yıllardır ciddi/yoğun biçimde kullanıyorsa da, bu iddialar yani uyuşmazlık konusu işarete kullanım yoluyla hukuken korunması gereken bir ekonomik değer kazandırıldığı, dava/marka işlem dosyasına sunulması gereken yeterli nitelikte/nicelikte/içerikte delil ile ispatlanmadığı müddetçe, davacının gerçek hak sahipliği iddiası da hukuki dayanaktan yoksun kalacaktır.

Sonuç olarak; her ne kadar uyuşmazlık konusu edilen işaretler benzer ve bu işaretlerin marka/tanıtma vasıtası olarak kullanıldığı/tescilli olduğu/dava konusu edilen hizmetler aynı/türdeş/benzer ise de; dava/marka işlem dosyalarına davacının “... tanıtma vasıtasını 6/3 maddesi hükmünün gerektirdiği derecede yoğun ve yaygın kullandığını kanıtlayan yeterli nitelikte/nicelikte/içerikte delil sunulmamış olduğu ve bu markaya davacı adına hukuken korunması gereken ekonomik bir değer kazandırıldığının bu belgelerden anlaşılmadığı, sonuç olarak da davacının SMK m. 6/3 hükmüne dayalı iddialarının, davalının 2020 24008 sayılı markasının, dava konusu edilen hizmetler açısından tesciline/hükmüne engel/etkili olamayacağı kanaatine varılmıştır." şeklindeki tespitlerde bulunulmuştur.

Bu tespitlerden " davacının “...” ibaresini kültür ve eğlence etkinliklerinin düzenlendiği ve alkollü içecek satışının yapıldığı Yalıkavak’ta yerleşik mekanında/barında, işletme ve sosyal medya hesaplarının adı olarak markasal hüviyette 2016 yılından muteber olmak üzere kullandığı anlaşılmaktadır." kısmına mahkemece iştirak edilmekle birlikte özet olarak " her ne kadar uyuşmazlık konusu edilen işaretler benzer ve bu işaretlerin marka/tanıtma vasıtası olarak kullanıldığı/tescilli olduğu/dava konusu edilen hizmetler aynı/türdeş/benzer ise de;

dava/marka işlem dosyalarına davacının “...” tanıtma vasıtasını 6/3 maddesi hükmünün gerektirdiği derecede yoğun ve yaygın kullandığını kanıtlayan yeterli nitelikte/nicelikte/içerikte delil sunulmamış olduğu ve bu markaya davacı adına hukuken korunması gereken ekonomik bir değer kazandırıldığının bu belgelerden anlaşılmadığı, sonuç olarak da davacının SMK m. 6/3 hükmüne dayalı iddialarının, davalının 2020 24008 sayılı markasının, dava konusu edilen hizmetler açısından tesciline/hükmüne engel/etkili olamayacağı " kısmına ise iştirak edilmemektedir.

Zira;

Her şeyden önce davacının işletme adı ve aynı zamanda markası olarak tanıtımını yaptığı, ilgili Belediye ve diğer resmi kurumlardan aldığı izin belgeleri kapsamında 2016 yılından beri kullandığı (sosyal medya ve internet ortamı dahil) tescilsiz “....” ibareli markasının ...dışında veya başka yerlerde yaygın kullanmadığı gerekçesi başvuru markası açısından önceye dayalı kullanımını ortadan kaldırmaz.

Davacının .... dışında başka bir yerde bu markasını işyeri veya tanıtım aracı şeklinde kullanması gerekliliği ve mecburiyeti de yoktur. Buradaki sorun tescilsiz markasını işyerinde yoğun olarak/kesintisiz kullanıp kullanmadığına ve bu yerin (coğrafi bölge) de gerek turizm gerekse de insan popilasyonunun yoğun olduğu bölgelerden biri olup olmadığına bakmak gerekir.

Hele hele bu yer turizm ve insan potansiyelinin yoğunluk kazandırdığı bir coğrafi yer ise bu durum daha da önem kazanmaktadır. Mesela İstanbul'un Beyoğlu ilçesi İstiklal caddesindeki/....gibi müşteri/kalabalık insan potansiyeli yüksek bir işyeri için de aynı şeyi söylemek mümkün olabilir.

Dosyaya davacı tarafca yansıtılan tüm belgeler (....da konser veren ünlü sanatçıların konserlerine ait görseller, .... tarafından 12.07.2017 tarihinde verilmiş Canlı Müzik İzin Belgesi , 18.07.2016 tarihli İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı örnekleri, Davacının ...” isimli Instagram ve Facebook hesaplarına ait, davacının işyerinde 2018-2020 yaz aylarında yapılan etkinlik ve konserlere ilişkin görseller ve davacının Foursquare, Facebook.

Instagram hesaplarının içeriği ve benzeri dökümanlar ) davacının 2016 yılından beri bölgesel düzeyde etkisi yoğun şekilde işletmesinde ...” ibaresini "Kültür ve eğlence hizmetleri, içecek sağlanması hizmetleri " açısından kullandığını kanıtlamaktadır.

SMK 6/3 maddesinde sayılan nisbi red engeli " Başvuru tarihinden ... tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir." denilmektedir.

Yukarıda da "öncelik hakkını ileri sürenin söz konusu ibarenin başkası tarafindan kullanımını veya tescilini engelleme hakkı verecek nitelik ve yoğunlukta bu işareti ... hudutları içinde ticaret alanında kullandığını ispatlaması gerekir. " şeklinde izah edildiği üzere bu kullanım .... hudutlarında olmalı denirken ....nin her tarafında kullanımı da gerekli olduğu sonucu çıkarılamaz.

Bu açıdan ... ve Dünyanın turizm cenneti olarak sayılan insan yoğunluğunun , hatta yazın deyim yerinde ise trafikte araç konvoylarının yaygın olduğu Bodrum ilçesinde davacının .... ibaresini "Kültür ve eğlence hizmetleri, içecek sağlanması hizmetleri " açısından tescilsiz markasal kullanımı sabit olduğu sonucuna varılarak (aksi yöndeki bilirkişi görüşüne HMK 282 .nci maddede " Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." hükmünden hareketle yukarıdaki gerekçe ile iştirak edilmemiştir. ) davanın kabulü gerekmiştir.

Katip ... ✍e-imzalıdır Hakim ... · ✍e-imzalıdır