Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/200 K.2018/22

Ankara Batı

ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

KARAR

TÜRK MİLLETİ ADINA

ESAS NO : 2016/200

KARAR NO : 2018/22

HAKİM

KATİP

DAVACILAR : 1-

2- 3-

VEKİLİ

DAVALI

VEKİLLERİ

DAVA

Tazminat (Ölüm ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 15/10/2014

KARAR TARİHİ : 18/01/2018

K.YAZIM TARİHİ : 19/02/2018

Birleştirme kararı verilen Mahkememizin 2016/398 Esas sayılı dosyası

DAVACILAR : 1-

2- 3-

VEKİLİ

DAVALI

VEKİLİ

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 26/05/2016

KARAR TARİHİ : 11/10/2016

Yukarıda tarafları yazılı davanın Mahkememizce yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'nün diğer müvekkilleri ...'nün müşterek çocukları olduğunu, davalı sigorta şirketinin ise Kadın Doğum Uzmanı Dr. ...'ın Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen 400,000,00 TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş olduğunu, davalı sigorta şirketinin sorumluğunun TTK'nun 1485/1 hükmünün TTK'nun 1458. hükmüne atfı nedeniyle gereyi dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, müvekkili ...'nün hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini,

anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilmemiş ve küçük ...'in down sendromlu olarak doğduğunu, hasta-hekim ilişkisinin vekalet sözleşmesi kapsamında olduğunu, doktorun yüksek özen borcu altında olduğundan hastanın müterafik kusuru bulunmadıkça gerçekleşen zarardan en hafif kusurundan dolayı zararın tamamından sorumlu olacağını, down sendromunun hayat boyu devam eden bir iş göremezlik hali olduğunu, müvekkili ...'nün bu iş göremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını ve bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını,

müvekkilleri ...'nün hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, neticede davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucu bebeğin Down Sendromlu olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra ...'nün down sendromlu olduğunun anlaşıldığını belirterek,

fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili küçük ... için 10.000,00 TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı ve 60.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 30.000,00 TL manevi tazminat ile müvekkili baba ... için 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ana davadaki beyanları tekrar ederek, davalı nezdinde 06.09.2014-06.09.2015 tarihleri arası için zorunlu mesleki sigorta poliçesi düzenlendiğinden, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili küçük ... için 10.000,00 TL iş göremezlik tazminatı ve 20.000,00 TL manevi tazminatı, müvekkili anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat ve müvekkili baba ... için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 50.000,00 TL tazminatın tazminat talep tarihinden (30/12/2014) itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline, iş bu davanın mahkememizin 2016/200 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu talebin poliçe kapsamında olmadığını, Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası Genel Şartları A.1.

Sigortanın Konusu'na ilişin maddesinde aynen "...poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine..." karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlanacağını, davanın 15/10/2014 tarihinde ikame edildiğini, müvekkil şirket tarafından yapılan TUKUZM poliçesinin ise 06/09/2014 tarihinde sona erdiğini,

davaya konu talebin süresi içerisinde ileri sürülmemesinden dolayı talebin teminat kapsamında olmadığını beyan ederek haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; söz konusu tedavi sürecinde sigortalı hekime yüklenebilecek herhangi bir kusur ya da özen eksikliğinin bulunmadığını, tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, davacıya yönelik gerçekleştirilen gebelik takibinde herhangi bir özen eksikliğinin söz konusu olmadığını, günümüz koşullarında down sendromunun kesin olarak tespitinin mümkün olamadığını, hastalık teşhis edilmiş olsa dahi gebeliğin tedavi edilme ve sonlandırılma imkanının bulunmadığını, hastalığın anne karnında tedavisinin mümkün olmadığını,

sigortalı hekimin dolayısıyla da müvekkili şirketin sorumluğuna gidilmesi için gereken şartların gerçekleşmediğini, dava konusu tıbbi sürecin kamu hastanesinde gerçekleştiğini, davada tartışılan sorumluluk ve süjelerin İdare Hukukunun görev alanında olduğunu beyan ederek öncelikle davanın görev yönünden reddine, dava konusu olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. talep ve dava etmiştir.

GEREKÇE

Asıl ve birleşen davalarda taraflar arasındaki uyuşmazlık; zorunlu mesleki sigorta sözleşmesi kapsamında sigortalının tıbbi kötü uygulamasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminatın sigorta şirketinden tahsili talebine ilişkindir.

Mahkememizce göreve ilişkin dava şartı bulunmadığından davanın usulden reddine dair verilen 30/06/2015 tarihli karar, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 13/01/2016 tarih 2015/15407 Esas - 2016/179 Karar sayılı ilamı ile; somut ihtilafa konu tazminat davasının 6102 sayılı TTK'nın 1401 vd. maddelerinde düzenlenen sigorta sözleşmelerinden doğan riziko tazminatı alacağına ilişkin olduğu gibi davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun 6102 sayılı Kanun'un 1473. maddelerinden kaynaklanmakla ihtilafın TTK hükümleri uygulanmak suretiyle çözülecek olması nedeniyle davaya bakma görevi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ait olduğu belirtilerek bozulmuştur.

Mahkememizce, Yargıtay bozma ilamına uyularak işin esasına girilip inceleme yapılmıştır.

Davacı yan; asıl ve birleşen davalarda davalı sigorta şirketleri tarafından dava dışı hekim ... hakkında düzenlenen Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Poliçeleri kapsamında, davacı ... nün gebeliğinin takibinde ve bilgilendirilmesinde hatalı uygulama yapıldığı ve davacı çocuğun dawn sendromlu olduğunun öğrenilemediği gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

Asıl davada davalı sigorta şirketi nezdinde 06/09/2010 ila 06/09/2011, 06/09/2011 ila 06/09/2012, 06/09/2012 ila 06/09/2013, 06/09/2013 ila 06/09/2014 tarihleri ; birleşen davada davalı sigorta şirketi nezdinde ise 06/09/2014 ila 06/09/2015 tarihleri arasında geçerli sigorta poliçeleri tanzim edilmiştir.

Davacı anne ..., hamileliğinin 13. haftası 6. gününde yani 14.haftasının içinde dava dışı hekime 12.06.2012 tarihinde ilk başvurusunu yapmış, 18.07.2012, 06.06.2012, 20.11.2012 tarihlerinde aynı hekime kontrol muayenesine gitmiş, 05.11.2012, 29.11.2012 de ise sigortalı hekim dışındaki hekimler nezdinde muayene olmuş, 29.11.2012 tarihinde doğum yapmıştır.

Sigortalı hekimin kusurlu uygulama yapıp yapmadığına yönelik olarak kusur incelemesi yapılmış ve 06.03.2017, 13.04.2017 ve 16.10.2017 tarihli raporlar temin edilmiştir.

06.03.2017 tarihli sağlık uygulamaları bilirkişisi ve doktor bilirkişi imzalı raporda; gebelik takibine geç başlaması, düzenli olarak tetkik ve tedaviye gelmemesi nedeniyle %40 oranda annenin, tarama testleri teknik donanımdaki eksiklik ve zayıflık nedeniyle %30 oranda hastanenin, hastanın yeteri kadar aydınlatılmaması nedeniyle %30 oranda doktorun kusurlu olduğu belirtilmiştir.

13.04.2017 tarihli uzman biyolog bilirkişi raporunda; gebelik takibine geç başlaması, düzenli olarak tetkik ve tedaviye gelmemesi nedeniyle %30 oranda annenin, hastanın yeteri kadar aydınlatılmaması, testlerin tam olarak uygulanmaması nedeniyle %70 oranda doktorun kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Farklı tespitler içeren raporlar sunulduğundan dosyanın Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kuruluna sevki ile alınan 16.10.2017 tarihli raporda; ailenin down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, tarama testlerinin sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte down sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği,

oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilenileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasının bebekte mutlaka down sendromu olmayacağı anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda bebekte down sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde görülebileceğini gösterdiği,

davacı anne ...'nün down sendromu tarama testi risk sınırının (risk sınırı 1/300) altında (1/8490) olduğundan dava dışı hekimin davacıya amniosentez önerilmemesinin bir eksiklik olmadığı, hekimin tıp kurallarına uygun davrandığı görüş ve kanaati bildirilmiştir.

Davacılar vekili tarafından, bilirkişi raporları ile Adli Tıp Kurumunun raporunun çelişkili olduğu, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiği, aksi halde bu hususun bozma nedeni sayılacağı belirtilerek, ayrıntılı olarak dava dışı hekimin kusurlu olduğuna yönelik açıklamalarla birlikte itiraz dilekçesi sunulmuştur.

Mahkememizce her iki yan vekillerinin itiraz ve beyan dilekçeleri incelenerek somut olay nezdinde düzenlenen birbirleri ile çelişkili 06/03/2017 ve 12/04/2017 tarihli bilirkişi raporları hüküm kurmaya elverişli görülmemekle birlikte; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından düzenlenen diğer raporlar da gözetilerek tespitler yapılan rapora itibar edilerek hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.

Tüm bu açıklamalara göre; dava dışı hekimin davacının gebelik takibinde kusurlu uygulamasının bulunmadığı, davacı annenin başvuru tarihi itibari ile gebeliğinin 14. haftası içerisinde olması, çocuğun down sendromlu olarak doğmasının direkt sebebinin hekim uygulaması olmadığı hususları gözetilerek davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.