Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/88 K.2019/841

Mahkememizde görülmekte bulunan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ...mesire alanı ile ilgili ihaleyi ...

Belediyesinden aldığını, ihale nedeniyle davalı ile ... tarihinde "...İşleri ve Uygulama Yapılması" ile ilgili sözleşme yapıldığını, işin bedelinin ....-TL olarak kararlaştırıldığını, ....-TL'nin nakit olarak ödendiğini, kalan ....-TL'nin ....-TL'lik kısmı için dilekçede belirtilen 4 adet çekin verildiğini, kalan ....-TL'nin de işin tesliminde ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalıya verilen çeklerden ... keşide tarihli ....-TL bedelli olan çekin ödendiğini, müvekkilinin sözleşme kapsamında üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini, davalının sözleşme kapsamında işi ... tarihinde teslim etmesi gerektiğini,

ancak müvekkili tarafından ... tarihinde iş bitim süresine 5 gün ilave edilerek sürenin ... olarak revize edildiğini, buna rağmen işin teslim edilmediğini, müvekkili tarafından sözleşmenin 10.2.1 maddesindeki gecikme cezasının uygulanması şartı ile iş bitim süresini ... tarihine kadar uzattığını, ancak sözleşmeye konu işin yine de bitirilmediğini, işin bitirilmemesi üzerine davalıya Antalya ...

Noterliğinin ... gün ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 9 gün içerisinde işin bitirilmemesi halinde sözleşmenin

feshedileceğinin ihtar edildiğini, davalı tarafça ihtarnameye verilen cevapta sözleşmenin feshini kabul etmediklerini, işin ... tarihinde teslim edileceğinin bildirildiğini, müvekkili tarafından Antalya .... Noterliğinin ... gün ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin ... tarihi itibariyle feshedildiğinin ve işin başka bir firmaya yaptırılacağının ve davalıya teslim edilen çeklerin bedelsiz kaldığının bildirildiğini, aynı tarihte Antalya Asliye ....

Ticaret Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını, Antalya .... Noterliğinin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi sözleşmeye konu yerdeki malzemenin teslim alınmasının talep edildiğini, davalı şirketin ... tarihinde Antalya Asliye .... Ticaret Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasında tespit yaptırdığını, müvekkilinin ... Belediyesine

sözleşmeye konu işi ... tarihinde bitireceğine dair taahhüt verdiğini, davalı tarafın sözleşmeye aykırı imalatlar yapması ve işi süresinde tamamlayamaması nedeniyle müvekkilinin belediye ile sıkıntı yaşadığını, davalının sözleşmeye aykırı olarak yaptığı işi tente ve branda kısmının tamamen kullanılmaz halde olması nedeniyle 3.bir firmaya yeniden yaptırılmak zorunda kalındığını, 3.firma ile ... tarihinde ...-TL bedel üzerinden sözleşme imzalandığını, ayrıca çelik konstrüksiyondaki hatalı ve eksik imalatların tamamlanması için de ....-TL bedel üzerinden sözleşme yapıldığını,

müvekkilinin 3.firma ile toplamda ...-TL'lik yeni bir sözleşme yapmak zorunda kaldığını belirterek sözleşmenin müvekkili tarafından haklı olarak feshedilmesi nedeniyle davalının elinde bulunan ve henüz ödenmeyen 3 adet toplam ...-TL değerindeki çeklerden ve iş bitiminde ödenmesi gereken ....-TL olmak üzere toplam ....-TL yönünden borçlu olmadıklarının tespitine, 3 adet çekin yargılama sırasında müvekkili tarafından ödenmek zorunda kalınması halinde menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştürülerek ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,

davalı tarafa ödenen ...-TL'den davalının yapmış olduğu imalat bedeli olan ...-TL'nin mahsubu ile bakiye ...-TL'nin sözleşmenin feshi tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, müvekkilinin menfi zararlarına istinaden ...-TL'nin (ihtarname masrafları da dahil olmak üzere) dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, sözleşmenin fesih tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ...-TL cezai şart bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrarlamıştır.

Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış olup, davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında ... tarihinde sözleşme imzalandığını, müvekkili tarafından işin yapım aşamasında iken yapımın davacı tarafça engellendiğini, çalışanların sahaya alınmadığını, davacı tarafın menfi zarar talebini kabul etmediklerini, işin tamamlanmasının davacı tarafça engellendiğini ve sözleşmeyi haklı bir gerekçe olmadan feshetme yoluna gittiğini, davacının gecikme cezası talebinin de haksız olduğunu, menfi tespit iddiaları ve tüm iddialarının ve taleplerinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucu ... tarih, ... esas, ... karar sayılı ilam ile; davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya ....-TL borçlu olmadığının tespitine, fazla ödenen ....-TL'nin davalıdan istirdatına, davalının elinde bulunan ... tarihli, ....-TL bedelli çekin davacıya iadesine, ...-TL cezai şart alacağının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ...

Hukuk Dairesinin ... tarih, ... esas, ... karar sayılı ilamı ile. "Davacı yüklenici davalı taşerondur. Davalı taşeron, ... tarhili sözleşme ile davacının dava dışı iş sahibi ile yaptığı sözleşme ile yükümlendiği, Antalya ....imalâtlarının ekli listedeki uygulama projesine göre malzeme ve işçilikleriyle yapım işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 6.1. maddesine göre malzeme ve işçilik için anahtar teslimi götürü bedel ... TL olup, 7. maddeye göre de KDV sözleşme bedeline dahildir.

Davalı taşeronun işi zamanında bitirmemesi nedeniyle ve en son Antalya ... Noterliği'nin ... gün ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile süre verilmesine rağmen işin tamamlanmadığı ileri sürülerek sözleşme davacı tarafça aynı noterliğin ... gün ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile feshedilmiştir. Dosya kapsamındaki deliller ve keşfe bağlı olarak alınan bilirkişi raporuna göre de işin bir kısmının yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Sözleşme götürü bedelli olduğundan 818 sayılı BK'nın 365 ve devamı maddelerine göre götürü bedelli işlerde yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorunda olduğundan Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında, hakedilen ve ödenmeyen bedelini hesaplanması ya da fazla ödeme olup olmadığının tespiti için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle işin bütününe göre fiziki oranının tespit, bu oranın götürü bedele uygulanarak hakedilen bedelin bulunması ve kanıtlanan ödemelerle mukayese edilmek suretiyle yapılacağı kabul edilmektedir.

Davalı taşeron, yapılan yazışmalar davacının keşide ettiği ... ve ... tarihli ihtarnamelere göre işi tamamlayıp teslim etmediğinden taşeronun temerrüdü ve bilirkişi raporuna göre işin sözleşmeye ve ekleri ile teknik şartnameye uygun olarak yapılmamış olması nedenleriyle davacının yaptığı ... tarihli feshin haklı olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşme ve fesih tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin BK'nın 106/II. maddesi hükmünce haklı olarak feshedilmesi halinde feshedenin aynı Yasa'nın 108. maddesi uyarınca uğradığı zararları talep edebileceği doktrin ve Yargıtay uygalamasında kabul edilmektedir. Genel olarak bu zararlar, kaçırılan fırsat (menfi zarar) olarak tanımlanmaktadır.

Kaçırılan fırsat taşeronun (yüklenicinin) eser sözleşmesi ile üstlendiği halde yapmadığı işin fesihten sonraki makul sürede yapım bedeli ile feshedilen sözleşmenin yapıldığı, tarihte kendisinin sözleşme ilişkisine bağlandığı teklife en yakın alınabilecek teklif fiyatı arasındaki farktır. Menfi zarar belirlenirken işin başkasına verilmemesi nedeni ile kaçırılan fırsat ile yeniden yaptırılmak zorunda kalınan fiyat arasındaki fark hesaplanmalıdır (Yargıtay ... HD'nin ...

Esas, ... Karar sayılı ilâmı).

Yine sözleşmenin 10.2.1 maddesinde idarece verilecek süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her gün için taşeronun hakedişinden günlük ... TL geçikme cezası kesileceği kararlaştırılmıştır. İşin zamanında bitirilememesi halinde kesilmesi kabul edildiğinden kararlaştırılan bu ceza BK'nın 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır. Sözleşmede fesih halinde dahi bu cezanın isteneceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. BK'nın 158/II. maddesi gereğince iş sahibi akdin icrasıyla birlikte cezanın ödenmesini isteyebileceğinden sözleşmenin feshi halinde müspet zarar kapsamındaki ifaya ekli cezanın

istenmesi mümkün değildir. Davacı yüklenici ... gün ... yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmeyi feshetmiştir.

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu düzenleyen 2 ve 3. bilirkişi kurullarından, fesih tarihi itibariyle davalı taşeronun gerçekleştirdiği imalâtın eksik ve kusurları dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle işin tamamına göre fiziki oranı ve bu oranın KDV dahil ...

TL götürü bedele uygulayarak hakettiği bedel, kanıtlanan ödemeler ile iş bedeli karşılığı verilen senetler mahsup ettirilip borçlu bulunulmadığının tespiti ve ödeme sebebiyle istirdadın istenebileceği miktarlar ile, davacı yüklenici fesihte haklı olduğundan,

fesih tarihi itibariyle yapılmamış olan-kalan imalâtın sözleşmenin imzalandığı tarihte davalıya değil ona en yakın teklif veren başka bir taşerona verilmiş olsaydı ödenecek miktar (kaçırılan fırsat) ile fesihten sonra makul süre içerisinde kalan imalâtın aynı koşullarda başka bir taşerona verilmiş olması halinde ödenecek miktar ile bu iki miktar arasındaki farktan ibaret menfi zarar konusunda gerekçeli ve mahkeme ile Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi,

sözleşme feshedildiğinden ifaya ekli ceza-i şart talebinin reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür." denilerek mahkememiz kararı bozulup, dosya mahkememize gönderilmiştir.

Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir.

Dosya öncelikle son raporu sunan heyete tevdi edilerek bozma ilamında gösterilen hesaplama yöntemine göre davacının taleplerinin ayrı ayrı hesaplanması istenmiş ise de, bu heyet tarafından sunulan ... tarihli raporun incelenmesinde; bu raporun bozmadan önceki raporla birebir aynı olup mahkememizce verilen görevlendirmeye aykırı hareket edildiği anlaşılmakla dosya bu kez istinabe yoluyla daha evvel rapor sunan tekstil mühendisi ... ile ...'e tevdi edilip bozma ilamında belirtilen şekilde rapor aldırılmıştır.

Düzenlenen ... tarihli ikinci ek bilirkişi heyet raporunda özetle; davacının davalı ile sözleşme yapmasa idi o tarihte bu iş için ....-TL tutara başkası ile anlaşabileceği, davalının yaptığı işin işçilik ve malzeme olmak üzere toplam ...-TL bedelli olduğu, davacının yarım kalan işin yapılması için üçüncü kişilere toplam ...-TL ödediği,

davacının yarım kalan bu işin kalan kısmını fesih tarihinde makul süre içerisinde başka bir taşerona %10 daha uygun bir fiyat olan ...-TL'ye yaptırabileceği, bu durumda davalının yaptığı iş bedeli ile yarım kalan işin başkasına yaptırılabileceği bedel toplamından davacının kaçırdığı fırsat değerinin çıkartılması halinde(...) davacının menfi zararının ...-TL olduğu mütalaa edilmiştir.

Dava, taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında işin eksik ve ayıplı yapılması nedeniyle davalı tarafa borçlu olmadığının tespiti, ödenen bedelin istirdatı ve cezai şart alacağının tahsili davasıdır.

Davacı yüklenici davalı taşerondur. Davalı taşeron, ... tarhili sözleşme ile davacının dava dışı iş sahibi ile yaptığı sözleşme ile yükümlendiği, Antalya ... ...imalâtlarının ekli listedeki uygulama projesine göre malzeme ve işçilikleriyle yapım işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 6.1. maddesine göre malzeme ve işçilik için anahtar teslimi götürü bedel ... TL olup, 7. maddeye göre de KDV sözleşme bedeline dahildir.

Yapılan anlaşma kapsamında sözleşmenin 10.1 maddesi uyarınca sözleşmenin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde yapım işleri genel teknik şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı, taşeronun taahhüdü ... tarihine kadar tamamlayarak kabule hazır hale getirmek zorunluluğunun bulunduğu, 10.2.1 maddesinde iş zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için taşeronun hak edişinden günlük ....-TL gecikme cezasının kesileceği, 12.1 ve 12.2 maddelerinde ödeme yeri ve şartlarının kararlaştırıldığı, davacının ...

Belediyesi tarafından ... tarihinde açık ihale sonucu ihaleyi aldığı ve belediyenin davacı firma ile ... tarihinde sözleşme imzaladığı, işin süresinin yer teslim tarihinden itibaren 240 gün olarak belirlendiği, davaya konu "asma germe paza yeri" imalatının sözleşmeye konu imalatların ...sırasında özel ... nolu poz ile 1 adet olarak yer aldığı, sözleşme eki "Yukarı ... ...

Projesi Teknik Şartnamesinin" 13.sayfasında "Asma Germe Üst Örtü Sistemi Yapılması" imalatının tanımlandığı, yapım koşulları, montaj, malzemenin niteliği, garantisi, çelik konstrüksiyon işinin tanımı ve niteliklerinin kararlaştırıldığı, teknik şartnamenin 5.maddesinde malzemenin yüklenici tarafından temin edileceği ve tüm imalatlarda kullanılacak malzemenin şantiye de kullanılmadan önce işverene onaylattırılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.

Davalı taşeronun işi zamanında bitirmemesi nedeniyle ve en son Antalya .... Noterliği'nin ... gün ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile süre verilmesine rağmen işin tamamlanmadığı ileri sürülerek sözleşme davacı tarafça aynı noterliğin ... gün ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile feshedilmiştir.

Bozmadan önceki yargılamada, tarafların dava ile ilgili tüm delilleri toplandıktan ve her iki tarafın da ayrı ayrı yaptırdığı tespit dosyaları getirtildikten sonra mahallinde keşif yapılmış, üç ayrı bilirkişi heyetinden raporlar aldırılmıştır. Davalı taşeron, yapılan yazışmalar davacının keşide ettiği ... ve ... tarihli ihtarnamelere göre işi tamamlayıp teslim etmediğinden temerrüde düşmüştür.

Yaptığı iş ile ilgili olarak da bilirkişi raporlarına göre; davalı tarafından kullanılan kaplama örtüsünün mukavemet değerlerinin standartın altında olduğu, birleştirme işleminin teknik şartnamede belirtilenden farklı yapıldığı, teknik şartnamede talep edilenden farklı kumaş kullanıldığı, kullanılan kumaşın istenen standarları yerine getirmediği,

statik sistem açısından davalının projede yer alan taşıyıcı profilleri kullanmaması sebebiyle sistem montaj esnasında deformasyona uğrayarak projedeki geometriyi kaybettiği, bu durumun da hem kaplama montojının sağlıklı bir şekilde gerçekleşmesinin önüne geçtiği hem de yapının projede hesaplanan kesit yeterliliği ve kapasitesinin altında kalmasına sebep olduğu, kaplama örtüsünün taşıyıcı sistemin parçası olması sebebiyle davalının kullanmış olduğu malzemenin mimari bir amaç doğrultusuna hizmet verecek yeterlilikte olmadığı,

imalatın bu şekilde devam etmesi durumunda binanın kusurlu olacağı ve kusurların da hem proje ömrünü hem de yapı güvenliğini etkileyeceği, dolayısıyla işin sözleşmeye ve ekleri ile teknik şartnameye uygun olarak yapılmadığı belirlendiğinden davacı şirketi yaptığı ... tarihli feshin haklı olduğu anlaşılmıştır.

Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere; Sözleşme götürü bedelli olduğundan 818 sayılı BK'nın 365 ve devamı maddelerine göre götürü bedelli işlerde yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorunda olduğundan, hakedilen ve ödenmeyen bedelin hesaplanması ya da fazla ödeme olup olmadığının tespiti için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle işin bütününe göre fiziki oranının tespit, bu oranın götürü bedele uygulanarak hakedilen bedelin bulunması ve kanıtlanan ödemelerle mukayese edilmek suretiyle yapılacağı kabul edilmektedir.

Sözleşme ve fesih tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin BK'nın 106/II. maddesi hükmünce haklı olarak feshedilmesi halinde feshedenin aynı Yasa'nın 108. maddesi uyarınca uğradığı zararları talep edebileceği doktrin ve Yargıtay uygalamasında kabul edilmektedir. Genel olarak bu zararlar, kaçırılan fırsat (menfi zarar) olarak tanımlanmaktadır.

Kaçırılan fırsat taşeronun (yüklenicinin) eser sözleşmesi ile üstlendiği halde yapmadığı işin fesihten sonraki makul sürede yapım bedeli ile feshedilen sözleşmenin yapıldığı, tarihte kendisinin sözleşme ilişkisine bağlandığı teklife en yakın alınabilecek teklif fiyatı arasındaki farktır. Menfi zarar belirlenirken işin başkasına verilmemesi nedeni ile kaçırılan fırsat ile yeniden yaptırılmak zorunda kalınan fiyat arasındaki fark hesaplanmalıdır.

Taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında işin bedeli ....-TL olarak kararlaştırılmış, ....-TL nakit olarak ödenmiş, ....-TL için davacı tarafından davalıya her biri ....-TL'lik çek teslim edilmiş, çeklerden ... keşide tarihli olanı davadan önce ödenmiş, ... keşide tarihli çek Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas, ... keşide tarihli çek ise Antalya ....

İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyalarında üçüncü kişi tarafından takibe konu yapılmış, davacı tarafından da bu dosyalara ödemeler yapılmış olup, ... tarihli ....-TL bedelli çekin halen davalının elinde olduğu anlaşılmış, iş bedeline mahsuben bakiye ....-TL ödemeninde teslimden sonra ödeneceği kararlaştırıldığından davacı tarafça davalıya çek ve nakit olmak üzere yapılan ödemenin ....-TL olduğu ve çeklerden birininde tahsile konulmadan davalının elinde olduğu anlaşılmıştır.

Bozmadan önceki ikinci ve üçüncü bilirkişi kurul raporlarında davalı tarafından yapılmış olunan imalat ....-TL olarak hesaplanmış olup, yapılan işin götürü bedeli oranlanması(%46,8) suretiyle yapılan işin ...-TL bedelli olduğu, davacının ...-...-TL olmak üzere toplam ...-TL yönünden davalıya borcunun bulunmadığı, davacı tarafından davalıya davadan önce ...-TL, yargılama sırasında da ....-TL'den 2 adet çekin icra takibi nedeniyle ödendiği anlaşıldığından davalı tarafça fazladan yapılan ödemenin (...-...) ...-TL olduğu, bu ödemelerin de ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte davacıya iadesinin gerektiği yine ... keşide tarihli çekin de davalının elinde olduğundan bunun da davacıya iadesi gerektiği kanatine varılmıştır.

Davacının menfi zarar talebi ile ilgili olarak bozmadan sonra üçüncü heyetten alınan ve bozma ilamına uygun olup denetime elverişli olması sebebiyle hükme esas alınan ... tarihli ikinci ek raporda davacının menfi zararının ....-TL olduğu, sözleşmenin davacı tarafça haklı feshedilmesi nedeniyle 818 sayılı BK'nın 108.maddesi uyarınca davacının bu zararı davalıdan talep edebileceği anlaşılmakla, davacı davasını ıslah etmek için süre istemesine rağmen dava değerini arttırmadığından taleple bağlılık gereği dava dilekçesinde istenen ....-TL menfi zararın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davacının cezai şarta yönelik talebi ile ilgili olarak yapılan değerlendirmede, sözleşmenin 10.2.1 maddesinde idarece verilecek süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her gün için taşeronun hakedişinden günlük ... TL geçikme cezası kesileceği kararlaştırılmıştır. İşin zamanında bitirilememesi halinde kesilmesi kabul edildiğinden kararlaştırılan bu ceza BK'nın 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır.

Sözleşmede fesih halinde dahi bu cezanın isteneceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. BK'nın 158/II. maddesi gereğince iş sahibi akdin icrasıyla birlikte cezanın ödenmesini isteyebileceğinden sözleşmenin feshi halinde müspet zarar kapsamındaki ifaya ekli cezanın istenmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacının cezai şartına yönelik talebi reddedilmiş, açıklanan hususlara dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · (e-imzalıdır) Hakim ... · (e-imzalıdır)