Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/183 K.2023/654

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının inşaat mühendisi olduğunu, müteahhitlik yaptığını, davacı ile davalı arasında ... tarihinde "...

Sözleşmesi" imzalandığını, davalının yapacağı iş ve işlemler sözleşmenin "Yüklenici Tarafından Yapılacak İşler Listesi" adlı başlık altında belirtilmiş olup sözleşmenin imzalandığı tarih olan ... tarihinin işin başlangıç tarihi olarak belirlendiğini ve işin süresinin de 60 takvim günü olacağının kararlaştırıldığını, davalı tarafa sözleşmede belirtilen ...

TL avans bedeli ödendiğini ve sözleşmede kararlaştırılan ödeme şekline uygun olarak temel ve bodrum perdelerinin bitiminden sonra da ...

TL ödendiğini, fakat bu işlemden sonra davalının işin görüleceği yere gelmediğini ve sözleşmede belirtilen işleri yerine getirmediğini, davalı tarafından zamanında yapılmayan işler sebebiyle davacının da zamanında kendi müşterilerine karşı taahhüdünü yerine getiremediğini ve maddi-manevi zarara uğradığını, davalı taraflar arasında akdedilen ... tarihli ... Sözleşmesi'nce süresinde teslim etmediği sözleşme konusu iş için ...

TL cezai şart ödemeyi de kabul ettiğini, sözleşme konusu işlerin teslimatının geciktiği ve cezai şart uygulanacağının müvekkili tarafından hem sözlü hem de yazılı olarak defalarca davalıya bildirildiğini, müvekkili tarafından yapılan tüm uyarılara rağmen sözleşme konusu işin zamanında teslim edilmemesi sebebiyle sözleşmeye göre kararlaştırılan cezai şart olan ... TL'nin ödenmesi için Isparta ...

Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, işbu ihtarnamenin ... tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, ancak davalının ihtarnameye herhangi bir cevap vermediği gibi ihtarname ile talep edilen cezai şartı da ödemediğini, bu sebeple de müvekkilinin alacağını (cezai şart ve ihtarname masrafı) tahsil amacıyla ... tarihinde Antalya ... İcra Dairesi ...

E. sayılı takip dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlattığını ancak davalının takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek davalı tarafça takibe yapılan itirazın iptaline, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dilekçesi ve ekleri davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı tarafça dosyaya cevap dilekçesi sunulmamıştır.

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizce Antalya ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasının bir örneği UYAP sistemi üzerinden celp edilmiş, tarafların tacir olup olmadığı hususunda araştırma yapmak üzere Antalya Ticaret ve Sanayi Odası'na, Antalya Esnaf ve Sanatkarlar Odası'na ve Ankara Vergi Dairesine, Üçkapılar Vergi Dairesine müzekkere yazılmış, gelen müzekkere cevapları dosya arasına alınmıştır.

Mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir. 6100 Sayılı HMK'nın 114/c maddesi uyarınca mahkemelerin görevi dava şartı olup, 115. maddesi uyarınca mahkeme dava şartlarının varlığını res'en araştırmakla yükümlüdür.

6102 sayılı TTK'nun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

6102 sayılı TTK'nun 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." düzenlemesi getirilmiştir.

6102 sayılı TTK'nun 11. Maddesinde; “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.'', 12. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 15.maddesinde de; “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11'inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır" düzenlemesi bulunmaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tâbi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararına göre; Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinde “Birinci Sınıf Tüccarlar” sayılmış olup bu maddedeki birinci sınıf tacirlerle ilgili şartları taşımayanlar ise ikinci sınıf tacir sayılırlar. İkinci sınıf tacirler ise ticari işletme hesabına göre defter tutarlar.

21 Temmuz 2007 gün ve 26589 s. Resmi Gazete'de yayınlanan, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı'nın 1/b maddesi ile de, "213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları..." kararlaştırılmıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava eser sözleşmesinden kaynaklı cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davası olup ticaret sicil kayıtlarında davalının tacir kaydının bulunmadığı, dosya kapsamına alınan müzekkere cevaplarına göre davalı yanın esnaf kaydının da bulunmadığı ve işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, davalı tarafın tacir olduğuna dair dosyada başkaca herhangi bir delilin de mevcut olmadığı,

yine bu davanın TTK'nın 4. maddesinde sayılan dava türleri arasında yer almadığından mutlak ticari dava olarak da nitelendirilemeyeceği, görev ile ilgili düzenleme kamu düzenine ilişkin olup taraflarca ileri sürülmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetileceği, HMK'nın 114. maddesi uyarınca görev hususunun dava şartı niteliğinde olduğu nazara alınarak Mahkememizin davaya bakmakla görevli olmadığı,

dava konusu uyuşmazlığın çözüm yerinin genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşıldığından davanın göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imza Hakim ... · ¸e-imza