Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/524 K.2018/478

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ..., davalı şirket ve ...Şti arasında dilekçe ekinde sunulan sözleşme tanzim edildiğini, sözleşmenin " ..." kısmının ...

Maddesine göre yüklenici davalıya verilecek olan ... nolu daire, sözleşmenin garantörlüğünü yapan müvekkilinin ...'e verileceğinin kararlaştırıldığını, müteahhit ile yüklenici sözleşmede kararlaştırılan malın bedeli ... daire verilmesi şeklindeki anlaşmayı değiştirerek malzeme bedelinin nakit ödenmesini kararlaştırdığını, bu sözleşme değişikliği nedeniyle sözleşmede belirtilen ... nolu bağımsız bölümün müvekkiline verilmediğini, ancak müvekkili, davalı şirketten satın aldığı bu bağımsız bölüm için sözleşmenin değiştiği tarihe kadar davalının pos cihazından farklı tarihlerde kredi kartı ile davalıya toplamda 134.500,00 ödeme yaptığını,

yine daire alım-satımından vazgeçilmesinden sonra müteahhit müteahhit ...Şti.' ne ... TL'yi çek ve nakit olarak ödemiş olması nedeniyle müvekkilinin kredi kartından yapılan ödemeler davalı tarafından fazladan alınmış ödeme niteliğinde olduğunu, müvekkilinin davalıdan almış olduğu herhangi bir mal yada hizmet bulunmadığını, bahsi geçen fazla ödemenin tahsili için davalı hakkında Antalya ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun borca kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla Antalya ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan haksız ve yasal dayanaktan yoksun itirazın iptali ile icra takibinin kaldığı yerden devamına, alacağın dava sonuna kadar işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmedilen alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili ... tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı ...

Şti. arasında daha sonra sözleşme şartları değiştirilmediğini, yani davacının dilkçesinde belirttiği malzeme bedelinin müvekkiline nakit olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı hususunun tamamen asılsız olduğunu, taraflar arasında sözleşme şartlarında hiç bir değişiklik yapılmadığını, kaldı ki böyle bir değişikliğin yazılı olarak yapılması gerekirken böyle bir belgede olmadığını, müvekkilinin sözleşme ile ilgili tüm edimlerini yerine getirdiğini, davacının ... olan garantör ...; sözleşme konusu kendisine verilecek olan daireyi henüz tapuda kendi adına tescil ettirmeksizin dava dışı ...'e pazarlık yapmak suretiyle ...

TL'ye sattığını ve karşılığında parasını aldığını, dolayısı ile davaya konu edilen sözleşmenin davaya konu icra takibinde belirtilen kredi kartı harcaması ve davacının eşi ile hiç bir alakası bulunamdığını, bu bağlamda müvekkiline yöneltilen dava gerekçesi tamamen gerçek dışı bulunduğunu belirterek her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, inkar tazminatı talebinin de reddine, haksız ve kötü niyetli takip ve dava dolayısı ile davacının %20'den aşağı olmamak üzere haksız talip tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

Davacının tacir olup olmadığı hususunda ... ve ... Müdürlüğüne müzekkere yazılmıştır. Gelen yazı cevaplarından davacının tacir olmadığı anlaşılmıştır.

DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE: Dava, davacının ... ile davalı ve dava dışı şirket arasında yapılan sözleşmenin 6. Maddesi gereği verilecek dairenin verilmemesi, daire bedelinin davacı tarafından müteahhit davalıya kredi kartı ile 134.500 TL ödenmesi, dava dışı şirketiin de davalıya bu dairenin bedelini 350.000 TL olarak ödemiş olması sebebiyle fazladan ödendiği iddia edilen paranın iadesi istemine ilişkin başlatılan ilamsız takipte itiraz üzerine açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Yargıtay HGK'nın 18.11.2015 gün ve 2014/15-301 E. 2015/2659 K. sayılı emsal içtihadına göre, "6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar...

Ticari davalar ise; aynı Kanunun 4/1. maddesinde tanımlanmıştır.

Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545,

ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez."

21 Temmuz 2007 gün ve 26589 s. Resmi Gazete'de yayınlanan, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı'nın 1/b maddesi ile de, "213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları..." kararlaştırılmıştır.

Somut olayda ; Her ne kadar dava Mahkememizde açılmış ise de; tarafların tacir olup olmadığı hususunda ... Müdürlüğüne yazılan yazımıza verilen ... tarihli cevapta; davacı ...'in ünvanı ile firma kaydına rastlanılmadığının bildirildiği görülmüştür.

Yukarıda yazılı emsal içtihatta da belirtildiği üzere davacı tarafın tacir olmadığı, davalının tacir olduğu ve davacının tacir olmadığı, sadece davalının tacir olması, taraflar arasındaki ihtilafın da ticaret mahkemesinde görülmesi gereken mutlak ticari davalardan olmaması nedeniyle, mahkememizin görevsiz olduğu sonucuna varılmıştır, uyuşmazlık yönünden Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu belirlenmiş ve oluşan vicdani kanaat ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸E- İmzalı Hakim ... · ¸E- İmzalı