Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/288 K.2020/377

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize sunduğu ... tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin ... olan eski ünvanını, ... tarihinde ... olarak değiştirdiğini, davacının davalı şirketten olan alacağını almak amacıyla Antalya ... İcra Müdürlüğü' nün .../ ...

E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının haksız olarak yetkiye ve borca itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davalının yetkiye ve borca itirazının haksız olduğunu, taraflar arasında ... tarihli davalının işletme hakkının bulunduğu,

... – ... için ... – ... tarihleri arasında geçerli olmak üzere “2015 Yaz Sezonu Ön Ödemeli Kontenjan Sözleşmesi”nin düzenlendiğini, bahse konu sözleşmenin 31. maddesinde uyuşmazlıkların Antalya Mahkemeleri ve İcra Dairelerinde görüleceğinin düzenlendiğini, tarafların tacir olup, yetki sözleşmesinin tarafları bağlayıcı nitelikte olduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu, bahse konu sözleşmenin Özel Maddeler Hükmü uyarınca 2015 Yaz Sezonu için, davacı şirketin davalıya ...-USD ön avans verdiğini, bahse konu ön avansların ... – ... nolu ...-USD ve – ... nolu ...-USD bedelli çekleri ile ödendiğini,

davacı şirketin davalıdan ...-USD’ lik hizmet aldığını, davacı şirketin 2016 yılı için davalı ile yeniden sözleşme imzalanması, imzalanmaması halinde iade edilmesi gereken ön avans miktarı olan ...-USD’ nin iadesini Antalya ... Noterliği’ nin ... tarih ve ... Yev.

Numaralı ihtarnamesi ile talep ettiğini, davalının bu ihtarı ... tarihinde tebellüğ etmesine rağmen herhangi bir cevap vermediğini ve alacaklarının ödenmediğini, davalı ile yapılan 2015 Yaz Sezonu Kontenjan Sözleşmesinin süreli olup, davacı şirkete gelecek yıllar için sözleşme yapma yükümlülüğünü doğurmadığını, yalnızca ... – ... tarihleri arasında geçerli olduğunu, davacı şirketin 2016 ve devam eden yıllarda sözleşmenin uzatılacağına dair herhangi bir taahhüdü bulunmamasına rağmen, yeni sözleşme imzalanmak istenmişse de davalının sözleşme imzalamadığını,

davalıda bulunan avans alacaklarının bahsedilen ihtarname ile muaccel hale gelmesine rağmen, müvekkiline ödeme yapılmadığını, ayrıca davalı ile ... tarihinde yapılan ‘’Mutabakat Mektubu’ nda da davacı şirketin ...-USD kendilerinden alacaklı olduğunun kabul edildiğini, davalı aleyhinde Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin .../... D.İş. sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını, Antalya ... İcra Müdürlüğü' nün .../ ...

E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine davacı şirketçe başlatılan haklı takibe, davalı yanın itiraz etmesi üzerine, takibin devamı bakımından davalının yetkiye ve borca itirazının iptalini sağlamak ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesi amacıyla bu davayı açtıklarını, borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline, takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili mahkememize sunduğu ... tarihli cevap dilekçesinde özetle.

Davacı tarafından uyuşmazlıkda Antalya İcra Dairelerinin yetkili olduğunu iddia etmiş ise de, davacının davalı şirket aleyhine icra takibini genel yetki kuralları gereği borçlunun yani davalı şirketin davaya konu sözleşmenin otellerinin bulunduğu ...’te başlatması gerektiği, genel yetki kuralına aykırı olarak ...’da başlatılmış olan dava konusu icra takibine yönelik yetki itirazlarının kabulüne karar verilmesini, davalı şirket ile davacı ... ( ...

Sonradan ... tarihinde Unvan Değişikliği ... Olmuştur.) arasında ... tarihinde "2015 Yaz Sezonu Ön Ödeme Kontenjan Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşmenin konusu ve ifa edileceği yerin ... olduğunu, bu sözleşme mukabilinde davalı şirkete ... keşide tarihli ...USD bedelli ve ... keşide tarihli ...USD bedelli iki adet çek verildiğini, yapılan bu ödemeler karşılığında davalı şirket tarafından sözleşme gereği bir kısım edimin ifa edildiği, 2016 yılına ...

USD devrolduğunu, 2016 yılı itibariyle de ...

USD tutarlı edimin ifa edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 2. Maddesine göre ...-... tarihleri arasında yapılan ödeme miktarına göre otel odalarının satılması gerektiğini, ancak belirtilen süre içinde bu miktar kadar satışı ... firması gerçekleştirmediğini, Sözleşmenin 5. maddesinde ise bu sözleşmenin geçerli olduğu pazarların belirtildiğini, bunların ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ülkelerini kapsadığını,

Sözleşmenin "Özel Maddeler " başlıklı bölümünde "Ön ödeme tutarı 2015 yaz sezonu sonunda revize olmadığı takdirde Acente otelden alacaklı olduğu durumunda kalan tutar ve veya tutarlar bir sonraki yıla devir olacağını, otel bunun için no Show uygulayamaz." şeklinde olduğunu, buradan sözleşmenin süresinin ön ödeme miktarı kadar odanın satılmasıyla yani ödenen para kadar oda satışının yapılarak verilen paranın eritilmesiyle sona ereceğinin kabulü gerektiğini, davacının iddia ettiği gibi taraflarınca yeni sözleşme imzalanmaması gibi bir durum mevcut olmadığını, davacının dava konusu icra takibi ile müvekkilden talep ettiği para,

davacının müvekkilden satmak üzere rezerve ettiği odaların bedeli olduğunu, davalının icra takibine konu borcu davacıya ödemesi halinde, davacının sözleşme yükümlülüklerini yerine getirememesinin bedelini müvekkilinin ödemiş olacağını, sözleşmenin 30. maddesi fesih hükümlerini düzenlediğini, bu maddenin hükmüne göre otel fiilen çalışmaz ya da çalışamaz hale gelir de acenteye oda tahsis edemezse bu durumda otel acentenin uğradığı maddi ve manevi zararları ödemekle yükümlü olduğunu, böyle bir durumun olmadığını, davalının otel işlemekle üstüne düşen sorumluluğu yerine getirdiğini, davacı tarafın Antalya ...

Noterliğinden ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile müvekkil şirketten 2016 yılı yaz sezonu kontenjan sözleşmesinin imzalanması aksi halde ön ödeme bakiyesi olan ... Doların iadesini talep ettiğini, taraflarınca bu ihtarnameye karşı ... tarihinde ... ...

Noterliğinden ... yevmiye numaralı ihtarnameye cevap verildiğini, sürecin bu şekilde devam ettiğini ve davacı acentanın, davalı şirket oteline müşteri göndermeye devam ettiğini, ortada davacı taraf açısından muaccel hale gelmiş bir nakdi alacak söz konusu olmadığını, ... tarihinde ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../...

E. sayılı dosyası ile işbu dava konusu sözleşemeye havi borcun niteliğinin tespiti için dava açıldığını, dosyanın halen derdest olduğunu, sözleşmenin gereği muaccel hale gelmiş bir borç bulunamadığını davaya cevap verdikleri güne kadar davacı şirket tarafından müvekkili şirkete ait otele müşteri gönderilmeye devam edildiğini, davanın reddi ile davacının %20 den aşağı olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı şirket vekili ... tarihli dilekçesi ile; Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin .../... Esas - .../... Karar sayılı ve ... tarihli kararında, istinaf başvurusunun feragat nedeniyle reddine karar verildiğini, Mahkememizin .../... Esas - .../... Karar sayılı kararına karşı taraflarınca temyiz kanun yoluna başvurulmayacak olup kararın kesinleştirilmesini ve dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili ... tarihli dilekçesi ile; Antalya BAM ...Hukuk Dairesi'nin .../... Esas - .../... Karar sayılı ve ... tarihli kararında istinaf başvurularının 6100 Sayılı HMK'nun 349/2.maddesi gereğince feragat nedeniyle reddine karar verildiğini, Mahkememiz kararına karşı taraflarınca temyiz kanun yoluna başvurulmayacak olup kararın kesinleştirilmesine ve dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE: Dava, taraflar arasında düzenlenen ... tarihli ... – ... tarihleri arasında geçerli olmak üzere “2015 Yaz Sezonu Ön Ödemeli Kontenjan Sözleşmesi” nedeni ile davacı tarafından yapılan fazla ön ödeme nedenin tahsili istemi ile yapılan ilamsız takibe borçlu davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine alacaklı davacı tarafından açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Karar verilmiş dosyalara ilişkin işlemler” başlıklı 215/1. maddesinde “Hükmün kesinleşmesinden önce davadan feragat, davayı kabul veya sulh hâlinde, hâkim dosya üzerinden bu konuda ek karar verir.

Taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi sırf bu nedenlerle dosya istinaf veya temyiz incelemesine gönderilmez" düzenlemesi getirilmiştir. Hüküm verilmesinden sonra ve fakat kanun yolu başvuru süresi içerisinde yahut kanun yoluna başvurulup, dava dosyasının henüz üst mahkemeye gönderilmesinden önce, davadan feragat edilmişse, bu durumda davanın feragat nedeniyle sona erdiğini tespit ve tevsik edan kararı ilk derece mahkemesi vermelidir (Tanrıver, Süha.

Medeni Usul Hukuku C. I 2. Baskı, Ankara 2018, s. 1048). Hüküm temyiz edildikten sonra davadan feragat edilmesi halinde, dava dosyası henüz Yargıtay'a gönderilmemiş ise, davanın feragat nedeniyle son bulduğuna karar verme yetkisi gene hükmü veren mahkemeye aittir, fakat Yargıtay, bu halde de dosyanın Yargıtay'a gönderilmesi ve bozma üzerine davanın feragat nedeniyle reddine karar verileceği kanaatindedir (Kuru, Baki. Hukuk Muhakemeleri Usulu C.

IV 6. Baskı, İstanbul 2001, s. 3568). İhtilaf nerede derdest bulunuyorsa, feragatin de o mercide açıklanması gerekir (Üstündağ, Saim. Medeni Yargılama Hukuku C. I - II 7. Baskı, İstanbul 2000, s. 572).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 14/06/2017 tarih 2017/4-1358E. 2017/1193K. sayılı kararında; "...davanın feragat nedeniyle reddine dair ek karar verilip verilemeyeceği hususudur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda bu konuda açık bir düzenleme getirilmemiş, ancak Kanuna dayanılarak çıkarılan Resmi Gazete'nin 06.08.2015 gün ve 29437 sayılı nüshasında yayımlanan) Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Karar verilmiş dosyalara ilişkin işlemler” başlıklı 215/1 inci maddesinde “Hükmün kesinleşmesinden önce davadan feragat, davayı kabul veya sulh hâlinde, hâkim dosya üzerinden bu konuda ek karar verir.

Taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi sırf bu nedenlerle dosya istinaf veya temyiz incelemesine gönderilmez" düzenlemesi getirilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanununda belirtildiği gibi yargılama sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karara "hüküm" denilir (HMK.m.294/1) ve hükmü veren mahkeme artık o davadan elini çekmiş olur. Davadan elini çekmiş olan hakim hükmü değiştirmesi ve ondan dönmesi mümkün değildir.

Yargıtay'ca temyizen incelenip bozulmadan, hakimin el çektiği davaya tekrar bakması mümkün değildir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, İstanbul 2001, s.3004 vd. ve s.3164 vd.). Yargıtay uygulaması da bu yöndedir (HGK., 12.12.1984 gün ve 1982/7-864 E., 1984/1051 K.).

Diğer taraftan normlar hiyerarşisi dikkate alındığında daha alt basamakta yer alan ve tamamen idarenin düzenleyici tasarrufu niteliğinde olan yönetmelikle, daha üst basamakta bulunan ve yasama organı tarafından objektif, soyut ve genel nitelikte bir yasama tasarrufu niteliğinde bulunan kanuna aykırı düzenleme getirilmesi mümkün değildir. Yönetmelik kaynağını kanundan alır ve ancak kanunun uygulanmasını gösterir.

Kanunda bulunmayan bir düzenlemenin, yönetmelikle ihdası ve bu yolla kanunun önüne geçen bir uygulamanın benimsenmesi hukukun genel teorisine de aykırıdır. Taraflar arasında daha önce görülen maddi tazminat istemli davada, davalı İSKİ hakkında verilen karar nihai bir karardır.

Bu karar usulen temyiz edilip bozulmadan, mahkemece ortadan kaldırılarak başka bir karar verilemeyeceğine göre; temyiz süresi içinde davanın feragat dilekçesi vermesi üzerine, davanın yargı yolu nedeniyle reddine ilişkin direnme kararının ortadan kaldırılması ile davanın reddine dair verilen ... tarihli ek karar yok hükmündedir (HGK, 24.06.2009 gün ve 2009/2-231 E., 2009/286 K.).

Yukarıda açıklanan nedenlerle hükme bağlanıp hakimce el çekilen davaya, bir yönetmelik hükmüne istinaden hakimin tekrar bakabileceğinin kabulü mümkün değildir. Hal böyle olunca davalı ... hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine ilişkin ... günlü ek kararın kaldırılmasına oybirliği..." denilmiştir (aynı mahiyette Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27/12/2017 tarih 2017/22-2381E. 2017/2038K. sayılı kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08/02/2017 tarih 2016/22-1354E.

2017/236K. sayılı kararı).

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 26/02/2016 tarih 2016/1610E. 2016/1164K. sayılı kararında; "...Mahkeme davadan el çektiğinden, karar ortada durduğu müddetçe, davayı yeniden ele alıp, feragat nedeniyle bir karar veremez. (11.04.1940 gün ve 1939/15-70 sayılı İBK ile YHGK'nın 21.11.1981 gün ve 2 E., 551 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) YHGK'nın 19.12.2012 gün ve 13-1369 E., 1221 K. sayılı ilamı ile Dairemizin 06.12.2013 tarih ve 5603 E., 7763 K; 29.09.2014 tarih ve 2028 E; 6027 K..

27.11.2015 tarih ve 2015/7195 E., 2015/7640 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere. 6100 sayılı HMK'da açık bir hüküm bulunmayan ve İçtihadı Birleştirme Kararı ile yöntemi belirlenmiş bir konuda, yönetmelik hükmüne dayalı olarak, hükümden sonra davanın ele alınması suretiyle ek karar tesis edilmesi doğru değildir..." denilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakameleri Kanunun 307. maddesinin; "1) Feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir. " hükmü gereğince; davadan feragat, davacının, davacının istem sonucunda kısmen veya tamamen vazgeçtiği yönününde mahkemeye yaptığı tek taraflı açıklamasıdır.

6100 sayılı sayılı Hukuk Muhakameleri Kanunun 312. Maddesinin; "1) Feragat veya kabul beyanında bulunan taraf, davada aleyhine hüküm verilmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilir. Feragat ve kabul, talep sonucunun sadece bir kısmına ilişkin ise yargılama giderlerine mahkûmiyet, ona göre belirlenir. 2) Davalı, davanın açılmasına kendi hâl ve davranışıyla sebebiyet vermemiş ve yargılamanın ilk duruşmasında da davacının talep sonucunu kabul etmiş ise yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilmez." hükmü gereğince davadan feragat eden taraf aleyhine hüküm verilmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilir.

492 sayılı Harçlar Kanunun 22. maddesinin; "Dâvadan feragat veya dâvayı kabul veya sulh muhakemenin ilk celsesinde vuku bulursa, karar ve ilâm harcının üçte biri, daha sonra olursa üçte ikisi alınır." hükmü gereğince davayı kabul ilk celse meydana gelirse karar ve ilam harcının üçte biri daha sonra meydana gelirse üçte ikisi alınır.

Feragat ile dava sona erdiğinden, feragatten sonra yapılan duruşmaya taraflar gelmeseler bile, mahkeme, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar veremez; davanın feragat nedeniyle reddine karar vermelidir. (Hukuk Muhakemeleri Usulü-Prof Baki Kuru, Cilt:4, 2001 Basım, sf:3618)

Davacı vekili ... tarihli dilekçesi ile davadan feragat etmiş ise de; davadan elini çekmiş olan hakim hükmü değiştirmesi ve ondan dönmesi mümkün olmaması, Yargıtay'ca temyizen incelenip bozulmadan ya da Bölge Adliye Mahkemesi kararı ile karar kaldırılmadan hakimin el çektiği davaya tekrar bakması mümkün olmaması, Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin başlıklı 215/1 inci maddesi ile “Hükmün kesinleşmesinden önce davadan feragat, davayı kabul veya sulh hâlinde, hâkim dosya üzerinden bu konuda ek karar verir.

Taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi sırf bu nedenlerle dosya istinaf veya temyiz incelemesine gönderilmez" düzenlemesi getirilmiş ise de, normlar hiyerarşisi dikkate alındığında daha alt basamakta yer alan ve tamamen idarenin düzenleyici tasarrufu niteliğinde olan yönetmelikle, daha üst basamakta bulunan ve yasama organı tarafından objektif, soyut ve genel nitelikte bir yasama tasarrufu niteliğinde bulunan kanuna aykırı düzenleme getirilmesi mümkün olmaması, İçtihadı Birleştirme Kararı ile yöntemi belirlenmiş bir konuda, yönetmelik hükmüne dayalı olarak,

hükümden sonra davanın ele alınması suretiyle ek karar tesis edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin ... tarih .../... E. .../... K. sayılı kararı sonrası dava dosyası yeniden esas numarası almıştır.

Feragat davayı sona erdiren taraf işlemi olup, geçerliliği için Mahkemenin veya karşı tarafın kabulüne gerek bulunmadığından feragat nedeniyle davanın reddine karar vermek gerekmiş ve oluşan vicdani kanaat ile aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Başkan ... · ¸E- İmzalı · Üye ... · ¸E- İmzalı · Üye ... · ¸E- İmzalı · Katip ... · ¸E- İmzalı