Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/5 K.2018/3

Davacı tarafından davalı aleyhinde mahkememize açılan itirazın iptali davasının dosya üzerinde yapılan incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin müvekkili yönetimin kurulu olduğu iş merkezinin müteahhidi olduğunu, binaya ait ortak alanda kurulu bulunan banka ATM makinaları bulunduğunu, bu makinaların kira bedellerinin site yönetimi tarafından tahsil edildiğini, ancak yönetim planının tanziminden sonra 2013 ve 2014 yılı kira bedellerinin yönetimden habersiz olarak davalı şirket tarafından tahsil edildiğinin öğrenildiğini, davalı ile birlikte arsa sahipleri olan diğer 2 hissedarın da ödeme aldıklarının tespit edildiğini, yönetim kurulu kararında yönetime ödenmesi gereken paraların talep edildiğini,

diğer iki hissedarın bankalardan aldıkları ATM cihazı kira bedellerini yönetime ödediklerini, ancak davalının herhangi bir ödeme yapmadığını, davalı hakkında Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının ATM kira bedellerini tahsil etmesine rağmen takibe itiraz etmesinin haksız olduğunu belirterek takibe yapılan itirazın iptaline, haksız itiraz sebebiyle takip bedelinin % 20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava, haksız şekilde tahsil edildiği iddia olunan binaya ait ortak alanda kurulu bulunan ATM makinaları kira bedellerinin davalıdan tahsili için girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş incelenmesinde; davacı-alacaklı tarafından davalı-borçlu aleyhinde 64.347,00- TL asıl alacak, 10.938,99 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 75.285,99 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı-borçluya 10/01/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun vekili aracılığıyla 12/01/2017 tarihli dilekçesiyle borcun tamamına faiz ve fer'ilerine itiraz ettiği,itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı, işbu itirazın iptali davasının da 1 yıllık süre içerisinde açıldığı görülmüştür.

Öncelikle dava şartlarından olan " görev " hususunun incelenmesi gerekmiştir.

Bir davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için 6102 Sayılı TTK.nun 4.maddesinde belirtilen nispi veya mutlak ticari dava olması gerekmektedir. Her iki tarafın tacir olması ve uyuşmazlığın tarafların ticari işletmeleriyle ilgili hususlardan doğması halinde dava nispi ticari dava sayılacaktır.

TTK.nun 4. maddesinde mutlak ticari davalar sayılmıştır. Mutlak ticari davalarda tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmayacaktır. TTK.nun 4/1-a, b, c, d, e ve f bentlerinde mutlak ticari davalar açıkça belirtilmiştir. Açılan dava, ATM makinalarının kira bedellerini haksız yere aldığı iddia olunan davalı şirketten iadesine yönelik ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davası olup, TTK.nun 4.maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan değildir.

Davacı ... yönetimi ile davalı şirket arasında dava konusu uyuşmazlıkla ilgili herhangi bir sözleşmesel ilişki de bulunmamaktadır. Davacı ... tacir sıfatını taşımamaktadır.Bu sebeple huzurdaki dava nispi ticari dava da değildir. 6102 sayılı TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmeyecektir.

Yine davacı ... ile davalı şirket arasında ATM cihazı kira bedellerinin tahsiline yönelik herhangi bir sözleşme bulunmadığından Tüketici veya Sulh Hukuk mahkemeleri de görevli olmayacaktır. 6335 sayılı Kanunla değişik TTK.nun 5/3 maddesinde Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu, bu durumda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK nun 2. maddesinde Asliye Hukuk Mahkemelerinin görev alanı belirtilerek bu mahkemelerin genel görevli mahkeme olduğu düzenlenmiştir. 6100 Sayılı HMK.nun 114/1-c maddesine göre " görev " dava şartıdır. Dava şartları yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen nazara alınmalıdır.

Açılan dava nispi veya mutlak ticari dava niteliğinde olmadığından, somut uyuşmazlık yönünden tüketici işlemi veya kira sözleşmesi bulunmadığından mahkememiz görevli olmayıp, genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olmakla, HMK'nun 138.maddesindeki düzenleme de dikkate alınarak göreve ilişkin dava şartı yokluğu sebebiyle HMK.nun 115/2 maddesi uyarınca davanın usulden reddine ilişin aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ...